ИЗ ФОНДОВ РБД

Савина Виктория Сергеевна

Соотношение частных и публичных начал в

управлении акционерными обществами по

законодательству России автореф. дис. на соиск.

учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

РБД  

2006

Савина, Виктория Сергеевна

Соотношение частных и публичных начал в управлении акционерными обществами по законодательству России [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.03 <Гражд. право; предпринимат право; семейн. право; междунар. част. право> / Савина Виктория Сергеевна; [Сев.-Кавк. акад. гос. службы]. -М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Савина Виктория Сергеевна

Соотношение частных и публичных начал в

управлении акционерными обществами по

законодательству России автореф. дис. на

соиск. учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Ростов-на-Дону - 2004

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

Савина Виктория Сергеевна

СООТНОШЕНИЕ ЧАСТНЫХ И

ПУБЛИЧНЫХ НАЧАЛ В УПРАВЛЕНИИ

АКЦИОНЕРНЫМИ ОБЩЕСТВАМИ ПО

ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВУ   РОССИИ

12.00.03 -гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Ростов-на-Дону-2004

Работа выполнена на кафедре гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор МЕДВЕДЕВ Станислав Николаевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, доцент ЛОМИДЗЕ Ольга Георгиевна

кандидат юридических наук, доцент КОВЯЗИН Виталий Викторович

Ведущая организация:

Ростовский государственный университет

Защита состоится <№ декабря 2004 г. в /f ч. на заседании диссертационного совета ДМ-502.008.01 по присуждению ученой степени доктора (кандидата) юридических наук Северо-Кавказской академии государственной службы (344007, г. Ростов-на-Дону, ул. Пушкинская, 70, зал 512).

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке СКАГС.

Автореферат разослан IS ноября 2004 г.

Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук, доцент

Догадайло Ю.Р.

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальностьтемыисследования. Демократические преобразования,

начавшиеся в 90-е гг. XX в. в России, привели к необходимости возрожде­ния частноправовых институтов, а также постоянного совершенствования норм, регулирующих деятельность субъектов частного права. Вместе с тем в настоящее время назрела потребность переосмысления роли публично­го права в регулировании гражданского оборота, выявления новых аспек­тов соотношения частноправового и публичного. Задачей современного общества является не противопоставление интересов государства и граж­данского общества, а поиск оптимального соотношения публичных и час­тных начал, признавая в качестве высшей ценности человека, его права и свободы. Одним из средств достижения этого соотношения необходимо признать правовые регуляторы. В таких условиях права подвергаются не­которым ограничениям в интересах государства и общества в целом, что находит отражение в законодательстве.

Происходящие в современной России социально-экономические и по­литические процессы определяют место, занимаемое акционерными об­ществами среди иных организационно-правовых форм юридического лица. Не вызывает сомнений тот факт, что внутренняя организация и порядок формирования органов управления акционерного общества оказывают определяющее влияние на его деятельность. Акционерное общество явля­ется формой концентрации капитала, объединением, как правило, множе­ства акционеров, поэтому четкая правовая регламентация статуса его орга­нов управления должна обеспечивать, с одной стороны, реализацию част­ноправовых интересов. С другой стороны, функционирование акционерных обществ (в частности, в ряде жизненно важных отраслей экономики) затра­гивает публично-правовые интересы - интересы государства и всего обще­ства в целом, в силу чего становится необходимым создание специальных норм об управлении отдельными категориями акционерных обществ.

В условиях построения в России правового государства именно право является необходимым инструментом достижения оптимального соотно­шения между властным воздействием государства и свободой предприни­мателя, а характер этого соотношения во многом зависит от состояния эко­номики в конкретный исторический период. Отметим, что вопрос о пре­делах вмешательства государства в управление акционерным обществом стал актуальным в период зарождения этой организационно-правовой фор­мы и не утратил своего значения по сей день.

В настоящее время основой правового регулирования отношений по управлению акционерным обществом служат нормы Гражданского Кодекса

Российской Федерации и Федерального Закона «Об акционерных обще­ствах». Законодатель постоянно предпринимает попытки обновления дан­ных норм (последние изменения в Федеральный Закон «Об акционерных обществах» внесены 24 февраля и 6 апреля 2004 г.). Кроме того, обширная правоприменительная практика свидетельствует о том, что накоплен бога­тый опыт в указанной области правового регулирования.

Вместе с тем нормы о деятельности органов управления все еще далеки от совершенства Кроме того, необходимость создания эффективно действу­ющих правовых механизмов реализации этих норм заставляет обращаться к выявлению и изучению частных и публичных элементов в институте управ­ления акционерным обществом. Для разработки целостной, научно обосно­ванной конструкции управления весьма плодотворным представляется со­вершенствование механизма управления акционерным обществом путем координации в нем частных и публичных элементов, создания особой «си­стемы сдержек и противовесов». В связи с этим становится очевидной актуальность глубокого изучения проблем и вопросов, связанных с орга­низацией управления акционерным обществом.

Объект и предмет исследования. Объектом исследования являются пра­воотношения, возникающие в процессе реализации правовых норм об уп­равлении акционерным обществом в России. Предметом диссертацион­ного исследования выступает российское законодательство об управлении акционерным обществом, научная доктрина, судебная практика.

Цель диссертационного исследования заключается в анализе характера соотношения частноправовых и публично-правовых элементов в органи­зации управления акционерными обществами в России для выявления и разработки путей практического решения проблем, возникающих в пра­воприменительной практике. Задачи исследования определяются целью исследования и состоят в следующем:

-  исследовать критерии разграничения частного и публичного начал в
правовом регулировании;

-  выявить правовую природу организации управления акционерным
обществом;

-  установить характер соотношения частных и публичных элементов в
деятельности органов управления акционерных обществ (общего собра­
ния акционеров, совета директоров и исполнительного органа);

-  определить основные направления публично-правового воздействия
на процесс управления акционерным обществом;

-  разработать практические рекомендации по совершенствованию норм
акционерного законодательства.

Методологическая основа диссертационного исследования. Комплексное исследование организации управления акционерным обществом предпола­гает использование различных методов познания, соответствующих много­образию аспектов правовой действительности. При проведении исследова­ния использовались диалектический, формально-логический, а также срав­нительно-правовой, конкретно-исторический, индуктивный, дедуктивный методы, системный подход, анализ и синтез. Основой проведенного иссле­дования являются общетеоретические критерии разграничения частного и публичного начал в праве. Помимо этого, диссертант опирается в своем ис­следовании на принцип единства исторического и логического методов ана­лиза, что позволяет охватить изучаемый феномен во всех его проявлениях.

Степень научной разработанности проблемы. Теоретическую основу и источниковую базу диссертационного исследования составляют науч­ные труды российских ученых, посвященные общим и специальным воп­росам деятельности акционерных обществ, нормативно-правовые акты, материалы судебной практики, архивные документы, а также локальные акты акционерных обществ.

При исследовании проблемы разграничения частных и публичных на­чал в праве автор опирался на труды таких теоретиков и историков права, как М.М. Агарков, С.С. Алексеев, М. Гунель, И.А. Исаев, М.И. Кулагин, М.Н. Марченко, С.Н. Медведев С.А. Муромцев, Е.А. Суханов, Ю.А. Тихо­миров, О.А. Омельченко.

Институт управления акционерным обществом является компонентом регулирования деятельности юридических лиц в рамках гражданского и предпринимательского права. В связи с этим проблемы правового регу­лирования процесса управления акционерным обществом привлекали внимание таких дореволюционных ученых, какВ.Е. Белинский, А.Г. Гойх-барг, П.Н. Гуссаковский, М.М. Винавер, Э.Р. Вреден, А. Добровольский, К. Змирлов, А.И. Каминка, Д.А. Носенко, СВ. Пахман, Н. Перозио, Л .И. Пет-ражицкий, К.П. Победоносцев, Н. Полетаев, В.Д. Спасович, Л. Спиридо-вич, И.Т. Тарасов, И.М. Тютрюмов, П.П. Цитович, Г.Ф. Шершеневич.

В двадцатые годы XX в. отдельные аспекты управления акционерным обществом исследовали советские ученые: Л.А. Виноградов, В.Ю. Вольф, А.Э. Вормс, Е.Н. Данилова, М.Н. Израэлит, И. Кобленц, С.Н. Ландкоф, Б.СМальцман, В. Серебровский, П. Стучка, В.Н. Шретер.

К числу представителей современной науки, обращающихся в своих науч­ных трудах к исследованию правового статуса органов управления акционер­ным обществом, относятся B.C. Анохин, А.А. Глушецкий, В.В. Долинская, В.В. Залесский, С.А. Зинченко, М.Г. Ионцев, И.А. Исаев, Т.В. Кашанина,

В.В.Лаптев, Ю. Метелева, В.А. Михальченко, С.Д. Могилевский, СИ. Но­сов, К.И. Скловский, Е.А. Сударькова, О.Н. Сыродоева, М.Ю. Тихомиров, Я.И. Функ, В.В. Хвалей, Д.Ю. Шапсугов, В. Ярков.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в том, что на основе комплексного подхода к правовому регулированию организации управления акционерным обществом установлены критерии разграничения частного и публичного начал в организации управления акционерным обще­ством; проведен анализ соотношения частноправовых и публичных элемен­тов в правовом статусе органов управления акционерным обществом в со­временном гражданском и предпринимательском законодательстве; система­тизированы правовые нормы об управлении акционерным обществом, оп­ределена сфера их применения и тенденции развития; определены основные направления публично-правового воздействия в отношении процесса управ­ления акционерным обществом; разработаны практические рекомендации по совершенствованию норм российского акционерного законодательства.

На защиту выносятся следующие основные положения, отражающие новизну проведенного исследования:

1.       Обнаруживается тенденция в правовом регулировании управления ак­
ционерным обществом с момента зарождения данной организационно-пра­
вовой формы, в соответствии с которой публичные начала доминируют над
частными. Однако в современных условиях имеет место новое явление, при
котором частные начала превалируют с точки зрения широты правового
регулирования. Публичное же воздействие перемещается в область импе­
ративных норм законодательства России, а также реализуется через регу­
лятивное воздействие (государственная регистрация, антимонопольное ре­
гулирование и др.). В силу указанного организацию управления акционер­
ным обществом необходимо исследовать и регулировать в рамках норм,
включающих в себя в органическом единстве вышеуказанные начала.

2.       Совершенствование частноправовых средств в управлении акционер­
ным обществом предполагает введение следующих мер, направленных на
защиту прав и законных интересов акционеров:

1). В числе вопросов, решение по которым не может быть принято на общем собрании акционеров, проводимом в форме заочного голосова­ния, не названы реорганизация и ликвидация. Предлагаем в связи с этим изложить п.2 ст.50 ФЗ «Об акционерных обществах» в следующей редак­ции: «2. Общее собрание акционеров, повестка дня которого включает воп­росы о реорганизации, ликвидации, об избрании совета директоров (на­блюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизора) обще­ства, утверждении аудитора общества, а также вопросы, предусмотренные

подпунктом 11 пункта 1 статьи 48 настоящего Федерального закона, не мо­жет проводиться в форме заочного голосования».

2). Необходимо определение количественного состава ревизионной ко­миссии общим собранием акционеров, в связи с чем предлагаем изложить подп.9 п.1 ст.48 ФЗ «Об акционерных обществах» в следующей редакции: «9) определение количественного состава ревизионной комиссии, избра­ние членов ревизионной комиссии (ревизора) общества и досрочное пре­кращение их полномочий».

3). Предлагаем изложить первые два предложения п.1 ст.68 ФЗ «Об ак­ционерных обществах» в следующей редакции: «Статья 68. Заседание со­вета директоров (наблюдательного совета) общества. 1. Заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества созывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) общества по его собственной инициативе, по требованию члена совета директоров (наблюдательного совета), ревизионной комиссии (ревизора) общества или аудитора обще­ства, исполнительного органа общества, акционеров(а), которым принад­лежит не менее 5% акций, а также иных лиц, определенных уставом об­щества. Срок, порядок созыва и проведения заседаний совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или внутренним документом общества».

4). Целесообразно законодательное закрепление требования о необходимо­сти наличия письменного согласия кандидата баллотироваться в органы уп­равления акционерного общества Предлагаем изложить п.4 ст.53 ФЗ «Об ак­ционерных обществах» в следующей редакции: «4. Предложение о внесении вопросов в повестку дня общего собрания акционеров должно содержать фор­мулировку каждого предлагаемого вопроса, а предложение о выдвижении кан­дидатов - имя каждого предлагаемого кандидата (с приложением письменно­го согласия кандидата баллотироваться), наименование органа, для избрания в который он предлагается, а также иные сведения о нем, предусмотренные уставом или внутренними документами общества. Предложение о внесении вопросов в повестку дня общего собрания акционеров может содержать фор­мулировку решения по каждому предлагаемому вопросу».

5). ФЗ «Об акционерных обществах» не определяет порядок установления размера заработной платы единоличного исполнительного органа и членов коллегиального исполнительного органа, предполагается регламентация дан­ного вопроса в уставе общества. Считаем целесообразным изложить подп.8 п. 1 ст.48 указанного закона в следующей редакции: «8) образование исполни­тельного органа общества, досрочное прекращение его полномочий, установ­ления размера заработной платы единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора) и членов коллегиального исполнитель-

ного органа, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества».

6). Следует отразить в законе, что совет директоров акционерного об­щества действует вплоть до избрания (переизбрания) нового состава, ог­раничив его полномочия вопросами, связанными с избранием такового. Предлагаем изложить п.1 ст.66 ФЗ «Об акционерных обществах» в следу­ющей редакции: «1. Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества избираются общим собранием акционеров в порядке, предус­мотренном настоящим Федеральным законом и уставом общества, на срок до избрания (переизбрания) нового состава совета директоров (наблюда­тельного совета) на следующем годовом общем собрании акционеров. Если годовое общее собрание акционеров не было проведено в сроки, ус­тановленные пунктом 1 статьи 47 настоящего Федерального закона, либо избрание (переизбрание) нового состава совета директоров (наблюдатель­ного совета) не состоялось, полномочия совета директоров (наблюдатель­ного совета) общества прекращаются, за исключением полномочий по под­готовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров».

7). Акционеры, не согласившиеся с решением об одобрении крупной сдел­ки, предметом которой является имущество стоимостью свыше 50% балан­совой стоимости активов общества, не наделены правом требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, что нарушает их права. Предлагаем изложить абз.1-2 п.1 ст.75 ФЗ «Об акционерных обществах» в следующей ре­дакции: «1. Акционеры - владельцы голосующих акций вправе требовать вы­купа обществом всех или части принадлежащих им акций в случаях:

реорганизации общества или совершения крупной сделки, решение об одоб­рении которой принимается общим собранием акционеров в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 79 настоящего Федерального закона, если они голосо­вали против принятия решения о его реорганизации или одобрении указан­ной сделки либо не принимали участия в голосовании по этим вопросам;».

8)      Поскольку акция является ценной бумагой, удостоверяющей имуще­
ственные права, которые можно осуществить с участием представителя,
право акционера на участие в управлении акционерным обществом от­
носится к категории имущественных прав.

9)      Необходимо отражение в законе наиболее важных вопросов, входящих
в компетенцию общего собрания акционеров, с предоставлением акционер­
ным обществам права уставом самостоятельно относить к компетенции со­
брания иные вопросы. Предлагаем в связи с этим исключить п.З ст.48, а
также изложить подп.20 п.1 ст.48 ФЗ «Об акционерных обществах» в сле­
дующей редакции: «20) решение иных вопросов, предусмотренных насто­
ящим Федеральным законом и уставом общества».

8

3. Последовательное осуществление публично-правового регулирования организации управления акционерным обществом предполагает следующее:

1). Содержание термина «правовое положение» не охватывает организа­цию управления акционерным обществом, в силу чего анализ действующе­го законодательства не позволяет уяснить, насколько правомерно определе­ние особенностей управления отдельными категориями акционерных об­ществ иными (помимо ФЗ «Об акционерных обществах») федеральными законами и подзаконными нормативно-правовыми актами. В связи с этим представляется целесообразным внести соответствующие изменения в ФЗ «Об акционерных обществах», изложив пп.1 ст.1 в следующей редакции: «1. В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации настоя­щий Федеральный закон определяет порядок создания, реорганизации, лик­видации, управления, правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивает защиту прав и интересов акционеров». П.З ст.1 предлагаем изложить в следующей редакции: «3. Осо­бенности создания, реорганизации, ликвидации, управления, правового по­ложения акционерных обществ в сферах банковской, инвестиционной и стра­ховой деятельности определяются федеральными законами».

2). В соответствии с п.2 ст.48 ФЗ «Об акционерных обществах», вопросы ком­петенции общего собрания акционеров не могут быть переданы лишь испол­нительному органу общества, а также (за исключением случаев, указанных в законе) совету директоров. Таким образом, не запрещается передача уставом данных вопросов для принятия решения другими органами общества, что на­рушает принцип разграничения компетенции лишь между тремя органами уп­равления, размывает структуру органов управления, определенную законом. В связи с этим предлагаем изложить п.2 ст.48 ФЗ «Об акционерных обществах» в следующей редакции: «2. Вопросы, отнесенные к компетенции общего со­брания акционеров, не могут быть переданы на решение иным органам обще­ства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим законом».

3). Публикация уставов открытых акционерных обществ необходима для широкого информирования возможных контрагентов общества об организа­ции его деятельности, и в итоге, защите их прав. В связи с этим считаем целе­сообразным дополнение п.4 ст. 11 ФЗ «Об акционерных обществах» абзацем вторым следующего содержания: «Открытое акционерное общество обязано публиковать устав и вносимые в него изменения и дополнения в органе печати при федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг».

4). Процедурные нормы ФЗ «Об акционерных обществах» об общем собрании акционеров направлены на защиту частноправовых интересов, а нормы, касающиеся компетенции собрания, кворума, повестки дня, но­сят публично-правовой характер.

4. Средствами координации частных и публичных начал в управлении акционерными обществами необходимо признать следующие положения:

1). Гражданский Кодекс РФ, в отличие от ФЗ «Об акционерных обще­ствах», оперирует понятием «исключительная компетенция» - в нее вхо­дят вопросы, право решения которых нельзя передавать исполнительным органам (п.1 ст. 103 ГКРФ). В целях обеспечения единообразия правового регулирования представляется необходимым устранить указанное проти­воречие, исключив данное понятие из текста ст. 103 ГКРФ.

2) В целях защиты публичных интересов, с одной стороны, а также интере­сов акционеров, с другой, решение об изменении цели деятельности должно приниматься общим собранием акционеров единогласно, по аналогии с ре­шением об учреждении общества и утверждении его устава, которое, соглас­но п.З ст.9 ФЗ «Об акционерных обществах», принимается учредителями еди­ногласно. В связи с этим предлагается дополнить ст.49 ФЗ «Об акционерных обществах» пунктом 8 следующего содержания: «8. Решение по вопросу, ука­занному в подпункте 1 пункта 1 статьи 48 настоящего Федерального закона, в связи с изменением цели деятельности акционерного общества принимается на общем собрании акционеров всеми акционерами единогласно».

3). Для того, чтобы каждый акционер, а также третьи лица были осведом­лены о порядке утверждения кандидатуры аудитора, необходимо обязать общества вносить в уставы соответствующие нормы, изложив п.2 ст.8б ФЗ «Об акционерных обществах» в следующей редакции: «2. Общее собрание акционеров утверждает аудитора общества. Порядок представления канди­датуры аудитора определяется уставом общества. Размер оплаты его услуг определяется советом директоров (наблюдательным советом) общества».

4). Понятия «правомочность» и «наличие кворума» не совпадают по содер­жанию, что не находит отражения в ФЗ «Об акционерных обществах». Право­мочность собрания предполагает не только соблюдение норм закона о квору­ме, но и норм о порядке его созыва, организации работы и составе участников. Предлагаем в связи с этим заменить в тексте ст.58 указанного закона формули­ровку «правомочно (имеет кворум)» формулировкой «имеет кворум».

5). Нормы о кворуме призваны, с одной стороны, обеспечивать наиболее полное волеизъявление как можно большего числа акционеров. С другой стороны, они направлены на защиту частных интересов, так как неучастие акционера в собрании осложняет реализацию своих частных прав другими акционерами. В связи с этим считаем целесообразным дополнить ст.58 ФЗ «Об акционерных обществах» пунктом 5 следующего содержания: «5. Устав акционерного общества может включать нормы о штрафе за неявку на общее собрание акционеров, а также нормы об отнесении на счет не явив­шихся на собрание акционеров расходов по созыву повторного собрания».

10

6). В целях защиты прав акционеров, а также во избежание субъекти­визма при формировании совета директоров необходимо предусматри­вать в уставе акционерного общества требования к кандидатам в члены совета. Предлагаем в связи с этим дополнить п.2 ст.66 ФЗ «Об акционер­ных обществах» абзацем третьим следующего содержания: «Дополни­тельные требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав со­вета директоров (наблюдательного совета) общества, устанавливаются в соответствии с настоящим законом уставом общества или внутренним документом, утвержденным общим собранием акционеров».

Аналогичную норму необходимо ввести также применительно к кан­дидатурам в члены исполнительного органа, изложив п.З ст.69 ФЗ «Об ак­ционерных обществах» в следующей редакции: «3. Образование исполни­тельных органов общества и досрочное прекращение их полномочий осу­ществляются по решению общего собрания акционеров, если уставом об­щества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета дирек­торов (наблюдательного совета) общества. Требования, предъявляемые к лицам, избираемым в состав исполнительных органов общества, устанав­ливаются в соответствии с настоящим законом уставом общества или внут­ренним документом, утвержденным общим собранием акционеров».

Практическая значимость диссертационного исследования заключает­ся в разработке рекомендаций по совершенствованию российского зако­нодательства. Результаты проведенного исследования могут использоваться в качестве теоретической базы при определении основных направлений правового регулирования управления акционерным обществом. Матери­алы диссертации могут быть использованы в процессе преподавания кур­сов «Гражданское право», «Акционерное право», «История государства и права России», «Предпринимательское право», «Коммерческое право».

Апробация результатов исследования. Основные положения и резуль­таты исследования обсуждались на межрегиональных и университетских конференциях, посвященных проблемам совершенствования российского законодательства. Материалы диссертации использовались в учебном про­цессе при чтении лекций и проведении семинарских занятий по курсам «Гражданское право», «Акционерное право». Основные положения дис­сертационной работы изложены в 18 публикациях общим объемом в 6 п.л. Диссертация обсуждалась на заседании кафедры гражданского права и процесса Ставропольского государственного университета.

Структура и объем диссертации обусловлены целями и задачами ис­следования. Работа состоит из введения, трех глав, семи параграфов, зак­лючения, списка источников и литературы.

11

ОСНОВНОЕ  СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОЙ  РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы, ее новизна и степень научной разработанности, определены объект и предмет исследования, а, также его методология, сформулированы цели и задачи исследования, пред­ставлены основные положения, выносимые на защиту, указаны практичес­кая значимость и апробация результатов исследования.

Первая глава «Частные и публичные начала в правовом институте уп­равления акционерным обществом (вопросы методологии)» посвящена ана­лизу разграничения частного и публичного начал в праве и определению правовой природы организации управления акционерным обществом.

В первом параграфе главы первой «Проблема соотношения частного и публичного в праве» рассматривается вопрос об истоках деления права на частное и публичное, а также о его критериях. Впервые в истории он был сформулирован в римском праве (Тит Ливии, Ульпиан, Папиниан упо­минают о существовании такого деления), впоследствии он рассматривал­ся в российской цивилистике XIX в. Г.Ф. Шершеневичем, СВ. Пахманом, С.А. Муромцевым и другими учеными. В силу своей значимости и роли в становлении различных правовых институтов это деление, несомненно, представляет научный интерес и сегодня, к его исследованию обращают­ся, в частности, С.А. Алексеев, Е.А. Суханов, Ю.А. Тихомиров. На основе проведенного анализа диссертант делает вывод о том, что для разграниче­ния частного и публичного в праве важно учитывать не только интересы, подлежащие защите (граждан, юридических лиц либо публично-правовых образований), но также сферы, принципы, методы правового регулирова­ния и используемые правовые институты.

Вместе с тем автор отмечает условность такого деления права. Любой частный интерес защищается государством, все нормы права призваны учитывать и охранять интересы всего общества и отдельных индивидов. Кроме того, императивные нормы включены не только в публичное, но и в частное право, что оказывает значительное влияние на метод правового регулирования. Существуют сферы частного права (в числе которых назо­вем управление акционерными обществами), в которых осуществляется публично-правовое регулирование в целях защиты интересов государства или гражданского общества. В связи с этим классический поход к делению права на частное и публичное подвергается корректировке в целом, на­зрела необходимость переосмысления роли публичного права в регули­ровании гражданского оборота. В качестве показателя необходимости до­стижения оптимального соотношения частноправовых и публичных начал

12

можно рассматривать появление так называемых комплексных отраслей, включающих нормы различных отраслей права (так, на стыке частных и публичных начал сформировалась отрасль предпринимательского права).

Во втором параграфе главы первой «Правовая природа организации управления акционерным обществом» диссертант на основе анализа ис­тории становления норм об организации управления акционерным обще­ством делает вывод о том, что акционерное общество-это первое в Рос­сии объединение капиталов, для которого характерна строгая регламента­ция структуры органов управления и организации их деятельности. Пред­принимавшиеся учеными XIX в. (П. Цитовичем, В.Д. Спасовичем, В. Бе­линским, И.Т. Тарасовым, Г.Ф. Шершеневичем, А.И. Каминкой) попытки обосновать введение применительно к институту управления акционерным обществом элементов публично-правового регулирования (вместо совер­шенствования частноправовых механизмов) были основаны на уподобле­нии организации акционерного общества государственному устройству, а также идее об их взаимном влиянии.

Исходя из анализа общих норм Гражданского кодекса РФ и специальных норм ФЗ от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах», автор приходит к выводу о том, что в настоящее время законодатель основывает организа­цию управления акционерным обществом на принципах гражданского пра­ва, следовательно, отношения, связанные с управлением акционерным обще­ством, отнесены к категории частноправовых. Вместе с тем структура и дея­тельность органов управления акционерным обществом достаточно жестко регламентируется законом, что обусловлено целью защиты не только интере­сов акционеров, но и публичных интересов. Во внутренней организации уп­равления акционерным обществом наблюдается сочетание как частных, так и публичных элементов (выраженных в демократизме организации управления, в использовании компетенционных и императивных норм при регламентации деятельности органов управления акционерного общества).

Поскольку отношения, связанные с государственным властным воздей­ствием, как правило, не могут входить в предмет гражданско-правового регулирования поведения самостоятельных и независимых участников (п.З ст.2 Гражданского кодекса РФ), подход лишь с позиции гражданского права не позволяет выявить характер соотношения в организации управ­ления акционерным обществом частноправового и публичного начал. Указанную организацию необходимо рассматривать на базе норм пред­принимательского права, поскольку, как справедливо отмечают исследо­ватели (С.А. Зинченко, В.В. Лаптев и др.), в регулировании предприни­мательской деятельности используются частноправовые и публично-правовые принципы и начала. Такой подход позволяет совершенствовать

13

механизм управления акционерным обществом путем координации в нем частных и публичных элементов, создать целостную систему правового регулирования указанных отношений.

Вторая глава «Соотношение частных и публичных элементов во внут­ренней организации управления акционерным обществом России» посвя­щена анализу соотношения частноправовых и публичных элементов при регулировании деятельности органов управления акционерных обществ в современном гражданском и предпринимательском законодательстве - об­щего собрания акционеров, совета директоров и исполнительного органа.

В параграфе первом главы второй «Частные и публичные начала в право­вом регулировании деятельности общего собрания акционеров» исследуется соотношение частноправовых и публичных элементов в статусе высшего орга­на управления акционерным обществом. Анализ правовой природы общего собрания акционеров и его роли в организации управления акционерным об­ществом проводился исследователями XIX в. (А. Квачевским, Л .И. Петражиц-ким и др.), которые приходили к выводу о том, что, в отличие от органов акционерного общества, представляющих его в гражданском обороте, су­ществуют органы управления, реализующие его дееспособность в отноше­ниях с другими частями общества. Такой подход справедлив и сегодня: об­щее собрание акционеров является органом, реализующим дееспособность акционерного общества, а следовательно, действующим в его интересах. Акционеры путем участия в общем собрании могут осуществить свои част-ноправововые интересы, связанные с деятельностью акционерного общества. Однако выражение воли общества не гарантирует действительность решения общего собрания. В связи с этим правовое регулирование деятельности об­щего собрания акционеров традиционно включает определение его компе­тенции, порядка созыва и процедуры принятия решений.

Вопрос об определении компетенции общего собрания акционеров в законе и уставе тесно связан с проблемой соотношения публичных и част­ных начал в управлении акционерным обществом, поскольку компетенция представляет собой один из элементов публично-правового регулирования. Самостоятельность общества в определении уставной компетенции общего собрания акционеров представляется автору формальной, поскольку ее можно использовать лишь в целях сужения компетенции собрания. Огра­ничение компетенции общего собрания не соответствует принципу само­управления, частным началам, обедняет права акционеров. Эффективнее будет способствовать реализации частноправовых интересов отражение в законе наиболее важных вопросов, входящих в компетенцию собрания, с предоставлением акционерным обществам права уставом самостоятель­но относить к компетенции собрания иные вопросы.

14

В соответствии с п.2 ст.48 ФЗ «Об акционерных обществах» вопросы компетенции общего собрания акционеров не могут быть переданы лишь исполнительному органу общества, а также (за исключением случаев, ука­занных в законе) совету директоров. Таким образом, не запрещается пе­редача уставом данных вопросов для принятия решения другими органа­ми акционерного общества (например, ревизионной, счетной комиссия­ми). Данная норма предоставляет акционерным обществам значительную свободу при определении компетенции его органов, однако нарушает прин­цип разграничения компетенции лишь между тремя органами управления, размывает структуру органов управления, определенную законом. В свя­зи с этим автор предлагает уточнить п.2 ст.48 ФЗ «Об акционерных обще­ствах»: вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания акционеров, не могут быть переданы на решение иным органам общества, за исклю­чением случаев, предусмотренных указанным законом.

Автор полагает, что для уяснения роли общего собрания в организации управления акционерным обществом его компетенцию можно разделить на вопросы, определяющие основы существования общества, а также из­бирательные и контрольные правомочия. Для обеспечения единообразия в правовом регулировании предлагается устранить противоречие между нормами Гражданского Кодекса РФ и ФЗ «Об акционерных обществах», исключив термин «исключительная компетенция» из текста ст. 103 ГК РФ. В целях защиты публичных интересов, а также интересов акционеров, автор по­лагает необходимым ограничить права общего собрания акционеров на изме­нение устава: решение об изменении цели деятельности должно приниматься общим собранием акционеров единогласно, по аналогии с решением об уч­реждении общества и утверждении его устава. Органом, к компетенции кото­рого относится определение количественного состава ревизионной комиссии, должно быть общее собрание акционеров, поскольку этот вопрос затрагивает интересы всех акционеров общества, а данные сведения включаются в устав.

Анализ действующего ФЗ «Об акционерных обществах» позволил опре­делить, что законодатель расширил круг вопросов, отнесенных к компетен­ции общего собрания, однако это не является показателем усиления част­ноправовых начал в управлении акционерным обществом. Роль собрания в основном сводится к избирательным и распорядительным функциям, а его контрольное значение утрачивается, ограничивается самостоятельность в управлении, в силу чего усиливается публично-правовое воздействие в от­ношении процесса управления акционерным обществом.

ФЗ «Об акционерных обществах» различает два вида общих собраний акционеров: годовое, созыв которого является обязательным, поскольку

15

обеспечивает возможность публичного контроля, и внеочередное, созывае­мое для защиты частных прав акционеров либо акционерного общества. За­кон предусматривает возможность проведения общего собрания акционеров в форме собрания и заочного голосования. Как правило, при определении формы собрания у инициаторов его созыва существует свобода выбора, од­нако в ряде случаев закон лишает их такой свободы. В п.2 ст.50 ФЗ «Об акцио­нерных обществах» указаны вопросы, решение по которым не может быть принято на собрании, проводимом в форме заочного голосования. Автор по­лагает необходимым дополнение указанного перечня такими важнейшими вопросами деятельности общества, затрагивающими интересы всех акционе­ров, как реорганизация и ликвидация. Понятие «правомочность» предпола­гает не только соблюдение норм закона о кворуме собрания, но и норм о по­рядке его созыва, организации работы и составе участников. Предлагается в связи с этим заменить в тексте ст.58 ФЗ «Об акционерных обществах» форму­лировку «правомочно (имеет кворум)» формулировкой «имеет кворум».

Осуществление акционером права на участие в собрании позволяет ему, в первую очередь, обеспечивать собственные имущественные интересы, а также оказывать влияние на деятельность акционерного общества в це­лом. Нормы о кворуме, призванные обеспечивать наиболее полное воле­изъявление как можно большего числа акционеров, имеют публично-пра­вовую природу (неучастие в собрании затрудняет принятие им решений, а также осложняет реализацию своих частных прав другими акционера­ми). Для обеспечения кворума автор считает целесообразным введение нормы о штрафе за неявку на общее собрание акционеров, а также об отнесении на счет не явившихся на собрание акционеров расходов по со­зыву повторного собрания. Поскольку акция является ценной бумагой, удо­стоверяющей имущественные права, которые можно осуществить с учас­тием представителя, право акционера на участие в управлении акционер­ным обществом относится к категории имущественных прав.

Порядок проведения собрания детально регламентирован законом, причем особое внимание уделено формированию его повестки дня. Поскольку ФЗ «Об акционерных обществах» не называет лиц либо орган общества, имею­щих право вносить предложения общему собранию относительно кандидату­ры аудитора, представляется необходимым обязать акционерные общества вносить в уставы соответствующие нормы. Автор полагает, что отказ канди­дата в органы акционерного общества баллотироваться непосредственно пе­ред или во время проведения собрания значительно затрудняет процедуру формирования указанных органов, поэтому целесообразно законодательное закрепление правила о необходимости наличия письменного согласия канди­дата баллотироваться в органы управления акционерного общества.

16

Акционеры в соответствии со ст.79 ФЗ «Об акционерных обществах» для защиты своих прав могут требовать выкупа обществом принадлежа­щих им акций, если они не присутствовали на общем собрании акционе­ров или голосовали против принятия, в частности, решения об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества. Акционеры, не согла­сившиеся с решением об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество стоимостью свыше 50% балансовой стоимости акти­вов общества, таким правом не наделены, что нарушает их права. Автор предлагает устранить указанное противоречие.

Право обжалования решений общего собрания акционеров введено в целях защиты не только интересов акционеров, но и публичных интере­сов. Исходя из буквального толкования норм об основаниях признания не­действительными решений общего собрания акционеров, можно сделать вывод о том, что публичные интересы формальными нарушениями не зат­рагиваются. Таким образом, организационные или процедурные нормы ФЗ «Об акционерных обществах» об общем собрании акционеров направле­ны на защиту частноправовых интересов, а нормы, касающиеся компетенции собрания, кворума, повесткидня, носятпублично-правовой характер.

С учетом вышеизложенного автор делает вывод о том, что основная роль общего собрания заключается в принятии важнейших решений и форми­ровании других органов управления на основе принципов гласности, го­лосования «одна акция - один голос», принятия решений большинством голосов, а также принципа выборности, содержащего элемент принуждения.

Во втором параграфе главы второй «Частные и публичные начала в орга­низации деятельности совета директоров акционерного общества» показа­на роль совета директоров в обеспечении реализации частноправовых и пуб­лично-правовых интересов. Необходимость создания совета связана с тем, что общее собрание акционеров не способно осуществлять постоянный контроль над деятельностью исполнительных органов общества. На основе классификации полномочии совета директоров автор делает вывод о том, что его роль в организации управления акционерным обществом связана:

1)      с принятием важнейших решений по вопросам деятельности общества;

2)      с пользованием и распоряжением имуществом общества; 3) с организаци­
ей выборов в органы управления; 4) осуществлением контрольных функций.

Публично-правовой принцип выборности реализуется в процессе фор­мирования совета директоров акционерного общества. ФЗ «Об акционер­ных обществах» императивным образом определяет, что срок полномочий членов совета заканчивается в момент избрания общим собранием нового состава этого органа, а в случае, если собрание не созывается в сроки,

17

установленные п.1 ст.47, полномочия совета директоров, за исключени­ем связанных с проведением годового собрания, прекращаются. Однако возможны ситуации, когда новый состав совета не избран этим собранием (например, отсутствовал кворум общего собрания либо выборы признаны несостоявшимися). По мнению автора, следует отразить в законе, что совет действует до избрания (переизбрания) нового состава, ограничив его пол­номочия вопросами, связанными с избранием такового.

ФЗ «Об акционерных обществах» не содержит требований к кандидатурам в члены совета директоров, определяя лишь, что они могутне быть акционе­рами общества (п.2 ст.66). Как полагает автор, достижение оптимального со­отношения между профессионализмом и самостоятельностью связано с ус­тановлением требований в отношении кандидатов в состав совета директо­ров. В целях обеспечения профессионализма в управлении акционерным об­ществом, а следовательно, эффективной защиты не только интересов обще­ства и акционеров, но итретьихлиц (контрагентов общества, публичных об­разований), реализации частноправового принципа самоуправления внутри акционерного общества, а также во избежание субъективизма при форми­рования совета директоров необходимо предусматривать в уставе каждого акционерного общества требования к кандидатам в члены совета.

Что касается организации работы совета директоров, то акционерным обществам предоставляется определенная свобода в данной области управления. Вместе с тем, поскольку деятельность совета директоров обеспечивает реализацию интересов акционеров и акционерного обще­ства в целом, автор полагает целесообразным ограничение этой свободы в интересах акционеров. Для этого необходимо предоставить акционерам (акционеру), которым принадлежит не менее 5% акций, право требовать созыва совета директоров (по аналогии с нормами ФЗ «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных пред­приятий)»). Срок, в течение которого должен быть созван совет, законом не установлен, что приводит к ограничению прав инициаторов созыва со­вета, поэтому необходимо указать его в уставе акционерного общества.

Подводя итоги, автор отмечает, что ФЗ «Об акционерных обществах» расширены (по сравнению с ранее действовавшим законодательством) полномочия совета директоров, что соответствует принципу профес­сионализма в управлении акционерным обществом, усилен контроль акционеров над его деятельностью, свобода в формировании совета значительно ограничена законом.

В третьем параграфе главы второй «Частные и публичные начала в пра­вовой регламентации деятельности исполнительных органов акционерно­го общества» определен характер правовых норм о компетенции, составе,

18

порядке формирования и деятельности исполнительных органов акционер­ного общества. Роль исполнительных органов акционерного общества связа­на с осуществлением оперативного руководства его текущей деятельностью, поэтому при регламентации их деятельности закон предоставил акционерным обществам максимальную свободу. ФЗ «Об акционерных обществах» пре­дусматривает возможность образования единоличного либо коллегиального и единоличного исполнительного органа. Состав и структуру коллегиального исполнительного органа в соответствии с принципом самоуправления утвер­ждает общее собрание акционеров, если уставом решение этого вопроса не отнесено к ведению совета директоров общества. В то же время закон пре­дусматривает ряд ограничений при формировании исполнительного органа, не приводя, однако, требований к кандидатурам в его члены. Автор полагает необходимым введение таких требований уставом для обеспечения профес­сионализма в управлении акционерным обществом, защиты интересов об­щества, акционеров и третьихлиц. Учитывая, что в соответствии с ФЗ «Об особенностях правового положения обществ работников (народных предпри­ятий)» общее собрание акционеров устанавливает размер заработной платы генерального директора и председателя контрольной комиссии народного пред­приятия, для предотвращения возможных злоупотреблений в данной области автор считает целесообразным распространить данное правило на отноше­ния, регулируемые ФЗ «Об акционерных обществах».

Диссертант приходит к выводу о том, что нормы об ответственности членов совета директоров и исполнительного органа направлены на защиту как частных, так и публичных интересов. Конструкция производных (кос­венных) исков, существующая не только в российском, но и в зарубежном законодательстве, связана, на взгляд автора, с необходимостью соотнесе­ния частного и публичного интересов. Акционеры, защищая интересы об­щества, обеспечивают защиту и своих собственных интересов.

Третья глава «Публично-правовое воздействие в организации управ­ления акционерными обществами России» посвящена анализу направле­ний государственного регулирования процесса управления российскими акционерными обществами.

В первом параграфе главы третьей «Особенности косвенного публично-правового воздействия в организации управления акционерными общества­ми России» обосновывается необходимость государственного регулирования некоторых аспектов процессауправления акционерным обществом. Публич­но-правовое регулирование процесса управления акционерным обществом связано со значением акционерных обществ в экономике, легкостью обраще­ния акций, возможностью многочисленных злоупотреблений в данной сфе­ре . Функционирование акционерных обществ в ряде особо важных отраслей

19

экономики затрагивает интересы государства и всего общества в целом, в силу чего публичные и частные интересы не всегда совпадают. Защита прав акци­онеров является целью, а иногда и мотивом вмешательства государства в про­цесс управления акционерным обществом. В силу этого становится необхо­димым создание специальных норм об управлении отдельными категориями акционерных обществ, которые можно разделить на две группы в зависимос­ти от степени публично-правового воздействия. Прямое регулирование зак­лючается во вмешательстве государственных органов в деятельность органов управления, регламентации их деятельности (определении их прав и обязан­ностей) в публичных интересах, издании императивных предписаний в их ад­рес. Реализация косвенного публично-правового регулирования процесса уп­равления акционерным обществом обеспечивается возможностью существо­вания исключительно именных акций и необходимостью ведения реестра ак­ционеров; осуществлением государственной регистрации создания и прекра­щения деятельности акционерных обществ, государственной регистрации ус­тава; предоставлением информации о деятельности общества; воздействием с помощью антимонопольных мер.

Автор приходит к выводу о том, что анализ действующего законодатель­ства не позволяет уяснить, насколько правомерно определение особенно­стей управления отдельными категориями акционерных обществ иными (помимо ФЗ «Об акционерных обществах») федеральными законами и подза­конными нормативно-правовыми актами. В связи с этим представляется целе­сообразным изложение п. 1ст. 1 ФЗ «Об акционерных обществах» в следующей редакции: «1. В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации настоящий Федеральный закон определяет порядок создания, реорганизации, ликвидации, управления, правовое положение акционерных обществ, права и обязанности их акционеров, а также обеспечивает защиту прав и интересов ак­ционеров»; «3. Особенности создания, реорганизации, ликвидации, управления, правового положения акционерных обществ в сферах банковской, инвестици­онной и страховой деятельности определяются федеральными законами».

Как представляется автору, публикация уставов открытых акционерных обществ будет способствовать широкому информированию возможных контрагентов общества об организации его деятельности, и в итоге, защите их прав. В связи с этим считаем целесообразным дополнение п.4 ст. 11 ФЗ «Об акционерных обществах» абзацем вторым следующего содержания: «Открытое акционерное общество обязано публиковать устав и вносимые в него изменения и дополнения в органе печати при федеральном органе исполнительной власти по рынку ценных бумаг». Присоединяясь к точке зрения ряда ученых (А.П. Белов, В. Лаптев), указывающих на повышение роли частноправовых регуляторов, отметим, что в России в условиях

20

рыночной экономики прямое регулирование со стороны государства по­степенно утрачивает свое значение и в ряде случаев сменяется косвенным воздействием на деятельность предпринимателей, в том числе в отношении процесса управления акционерным обществом. Вместе с тем многообра­зие направлений публичного воздействия, а также появление новых его на­правлений позволяет сделать вывод о тенденции усиления государственно­го вмешательства в процесс управления акционерным обществом. Весьма актуальным также является вопрос о соблюдении оптимальной пропорции между частными и публичными интересами в условиях, когда государство либо иное публичное образование выступает в качестве акционера.

Во втором параграфе главы третьей «Основные направления непосред­ственного публично-правового воздействия в отношении управления ак­ционерными обществами» автор анализирует следующие направления прямого регулирования деятельности органов управления акционерными обществами: принятие актов, содержащих социально-правовые нормы, а также актов о защите прав и законных интересов акционеров; регламентация особенностей и форм участия государства в управлении акционерными об­ществами; принятие актов об особенностях приватизации и управления акционерными обществами в отдельных отраслях народного хозяйства.

Анализ российского законодательства дает основание утверждать, что законодательство об управлении акционерным обществом, создаваемое в тесной взаимосвязи с трудовым законодательством, содержит нормы со­циального характера. Так, нормы ФЗ «Об особенностях правового поло­жения акционерных обществ работников (народных предприятий)» направ­лены не только на защиту интересов акционеров, но и публичных интере­сов, в связи с чем широко используются императивные предписания. Со­держание нормативно-правовых актов, принимаемых в целях защиты прав и законных интересов акционеров, позволяет, по нашему мнению, сделать вывод о сохранении в целом тенденции защиты прав акционеров админи­стративно-правовыми, публично-правовыми средствами, а не путем со­вершенствования механизма управления акционерным обществом. Осо­бенностью управления акционерными обществами, создаваемыми в ходе приватизации, является широкое использование публично-правовых мето­дов и форм участия государства («золотая акция» и др.). Ряд нормативно-правовых актов отражает специфику управления акционерными общества­ми в различных отраслях народного хозяйства.

В заключении обобщаются выводы, полученные в ходе настоящего дис­сертационного исследования и практические рекомендации по совершен­ствованию законодательства.

21

ОСНОВНЫЕ    ПОЛОЖЕНИЯ   ДИССЕРТАЦИИ

ИЗЛОЖЕНЫ В СЛЕДУЮЩИХ НАУЧНЫХ ПУБЛИКАЦИЯХ АВТОРА (общим объемом 6 п.л.)

1.      Савина B.C. Управление акционерным обществом // Проблемы со­
вершенствования российского законодательства. - Ставрополь: Изд-во СГУ,
2000.-С.218-220.(0,112пл.)

2.      Савина B.C. Компетенция общего собрания акционеров: объем и пре­
делы//Экономика. Право. Печать. - 2000. -№1-3.-С.26-27. (0,112 пл.)

3.      Савина B.C. Из истории Российского законодательства об управлении
акционерным обществом и перспективы // Российское право: проблемы
и перспективы. - Ставрополь: Изд-во СГУ, 2001. - С.212-218. (0,320 пл.)

4.      Савина B.C. Проблемы совершенствования акционерного законода­
тельства // Политические, правовые, социальные и экономические пробле­
мы современного российского общества. - Том 1. - Ставрополь: Изд-во
Ставропольского института им. В.Д. Чурсина, 2001. - С.205-207. (0,096 п.л.)

5.      Савина B.C. Общее собрание акционеров: процедура принятия ре­
шений // Ученые записки кафедры гражданского права и процесса
Ставропольского государственного университета. - Ставрополь: Изд-во СГУ,
2001.-С.109-118. (0,551 пл.)

6.      Савина B.C. Право общего собрания акционеров на изменение устава:
к истории вопроса // Развитие социального партнерства в сфере трудовых
отношений. -Ставрополь: Изд-во Ставропольского института им. В.Д. Чур­
сина, 2001 г. - С.53-56. (0,119 пл.)

7.      Савина B.C. Управление акционерным обществом: российский и ми­
ровой опыт // Первые сравнительные опыты кафедры гражданского права
и процесса СГУ: Сборник научных статей под ред.С.Н. Медведева, СО. Зво­
нок. - Ставрополь: Изд-во СГУ, 2002. - С.159-171. (0,697 пл.)

8.      Савина B.C. Развитие российского акционерного законодательства в
1912-1916 гг. // Правовая система России: история и современность (опыт пра­
вового регулирования). - Ставрополь: Изд-во СГУ, 2002. - С214-217. (0,174 пл.)

9.      Савина B.C. Развитие законодательства об управлении акционерным
обществом в ХК в. Наука Ставрополью. Сборник научных трудов / Ставрополь­
ский институт бизнеса и технологий. - Ставрополь, 2002. - С3740. (0375 пл.)

10.  Савина B.C. Развитие акционерного в конце XIX - начале XX вв. //
Политические, правовые, социальные и экономические проблемы современ­
ного российского общества. - Т.1. - Ставрополь: Изд-во Ставропольского
института им. В.Д. Чурсина, 2002. - С.75-77. (0,135 пл.)

22

11.        СавинаB.C. Управление российскими акционерными компаниями в
XVIII в.// История и теория государственно-правового развития России. -
Ставрополь: Изд-во СГУ, 2002. - O268-271. (0,174 пл.)

12.        Савина B.C. Иностранные акционерные компании в России в XIX в. //
Труды юридического факультета Ставропольского государственного уни-
верситета.-Вып. 1.-Ставрополь: Сервисшкола,2002.-С.21-23. (0,116 пл.)

13.        СавинаB.C. Исполнительный орган управления акционерной компа­
нией: историко-правовое исследование//Предприятие: проблемы доктри­
ны и законодательства. -Ставрополь: Кн. изд-во, 2003. - С.116-131. (0,813 пл.)

14.        Савина B.C. Действительность решений общих собраний акционеров:
историко-правовой аспект//Российское законодательство XXI в.: проблемы
теории и практики применения. - Ставрополь: Ставропольсервисшкола,
2003.-С.197-201. (0,187пл.)

15.        СавинаB.C. Квопросу об истории акционерного законодательства//
Ученые записки кафедры гражданского права и процесса СГУ. Вып.2 / Под
ред. С.Н. Медведева. - Ставрополь: Изд-во СГУ, 2003. - С. 93-101. (0,464 пл.)

16.        Савина B.C. Правовое регулирование деятельности общего собра­
ния акционеров в XIX в. // Сравнительные опыты кафедры гражданского
права и процесса СГУ: Сборник научных статей. Под ред. С.Н. Медведева,
СО. Звонок.-Вып.2.-Ставрополь: Изд-во СГУ, 2003. - С. 108-130. (1,279 пл.)

17.        Савина B.C. Особенности правового статуса общества одного акци­
онера // Проблемы понимания права и государства. - Ставрополь: Став­
ропольсервисшкола, 2003. - С.36-40. (0,240 пл.)

18.        Савина B.C. Эволюция понятия акционерного общества в российс­
ком законодательстве // Политические, правовые, социальные и экономи­
ческие проблемы современного российского общества. - Ставрополь: Изд-во
СИим.В ДЧурсина, 2004. - С.4649. (0,101 пл.)

Изд. лиц. серия ИД №05975 от03.10.2001            Подписано в печать 17.11.04

Формат           Ч_и 60x84               Усл.печл. 1,34                        Уч.-изд.л. 1,39

Бумага офсетная                         Тираж 100 экз.                               Заказ 253

Отпечатано в Издательско-полиграфическом  комплексе

Ставропольского государственного университета.

355009, Ставрополь, ул.Пушкина, 1.

Р26376

ИЗ ФОНДОВ РБД

Пономарев Андрей Михайлович

Общественные организации: понятие и особенности учреждения (гражданско-правовой аспект) автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд.

юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

РБД  

2006

Пономарев, Андрей Михайлович

Общественные организации: понятие и особенности учреждения (гражданско-правовой аспект) [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.03 <Гражд. право; предпринимат. право; семейн. право; междунар. част. право> / Пономарев Андрей Михайлович; [Белгор. гос. ун-т]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Пономарев Андрей Михайлович

Общественные организации: понятие и особенности учреждения (гражданско-правовой аспект) автореф. дис. на соиск. учен, степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Белгород - 2004

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

ПОНАМАРЕВ АНДРЕЙ МИХАЙЛОВИЧ

ОБЩЕСТВЕННЫЕ ОРГАНИЗАЦИИ:

ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ УЧРЕЖДЕНИЯ

(ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ АСПЕКТ)

12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Белгород - 2004

Работа  выполнена на кафедре  гражданского  и  предпринимательского права ГОУ ВПО «Самарский государственный университет».

Научный руководитель:

кандидат юридических наук, доцент Рузанова Валентина Дмитриевна.

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор Камышанский Владимир Павлович,

кандидат юридических наук Кроз Марина Константиновна.

Ведущая организация:

ГОУ ВПО «Ульяновский государственный университет».

 Состоится 24 декабря 2004г. в 12-00 часов на заседании диссертационного совета К 212.015.04 при Белгородском государственном университете по адресу: 308015, г. Белгород, ул. Победы, 85.

С   диссертацией   можно    ознакомиться   в    библиотеке   Белгородского государственного университета.

Автореферат разослан «22» ноября 2004г.

Ученый секретарь диссертационного совета, кандидат юридических наук

Степанюк А.В.

3

Общая характеристика работы
Актуальность         темы          диссертационного           исследования.

Некоммерческие организации занимают особое место среди субъектов гражданского права. Они могут создаваться и осуществлять свою деятельность в различных организационно-правовых формах. Одной из таких форм является общественная организация. В настоящее время деятельность общественных организаций (объединений) регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ПС РФ) и рядом специальных законов. ГК РФ, легально закрепив новые важные идеи и концепции, дал относительно развернутую, отвечающую современным потребностям общества правовую регламентацию большинства вопросов, связанных с функционированием юридических лиц. К их числу можно в полной мере отнести и вопросы, связанные с созданием и деятельностью общественных организаций (объединений).

Общественные организации (объединения) - вид некоммерческих организаций. Советское гражданское законодательство не знало деления юридических лиц на коммерческие и некоммерческие. Поэтому практически все нормы ГК РФ, касающиеся организационно-правовых форм некоммерческих организаций, несут в себе новые элементы, отражающие глубинные изменения, произошедшие в гражданском законодательстве России за последнее десятилетие. В ГК РФ общественным организациям (объединениям) посвящена лишь одна статья. Более детально создание и деятельность этого вида некоммерческих организаций призваны регулировать специальные законы. После принятия Конституции РФ и ГК РФ положение общественных организаций в обществе изменилось, что в легальном аспекте выразилось в обновлении законодательства об общественных организациях. ГК РФ закрепил приоритет своих норм над нормами специального законодательства. Однако значительная часть гражданско-правовых норм, содержащихся в специальных законах, принятых после ГК РФ, противоречит нормам   последнего,   что   делает   актуальной   проблему   совершенствования

гражданского законодательства в указанной cifiiutL'

ВИМИОПЯА

4

Недостаточность правового регулирования вопросов, связанных с созданием общественных организаций (объединений), проявляется, в частности, в отсутствии четкого определения понятия «общественная организация». До сих пор в научной литературе нет единообразного толкования понятий «общественная организация» и «общественное объединение» и их соотношения. Так как данные понятия используются различными отраслями права, то существует необходимость в выделении гражданско-правовых признаков понятия «общественная организация».

ГК РФ и Федеральный Закон (далее ФЗ) «О некоммерческих организациях» отождествляют понятия «общественная организация» и «общественное объединение». ФЗ «Об общественных объединениях» выделяет понятие общественного объединения как родовое, включающее целую группу организационно-правовых форм общественных объединений, несмотря на то, что в соответствии с ГК РФ существует только одна организационно-правовая форма общественных формирований - общественная организация. Таким образом, некоторые правовые нормы получили неоднозначное толкование, что в значительной степени затрудняет их применение в процессе создания и деятельности общественных организаций.

Совершенствование гражданского законодательства, затрагивающего вопросы общественных организаций, невозможно без научной разработки проблем общественных организаций, в частности, гражданско-правового понятия общественных организаций, их признаков и особенностей создания. Сказанное свидетельствует об актуальности темы исследования и ее значимости для науки гражданского права, законотворческой и правоприменительной деятельности.

Степень научной разработанности темы. Отмечая состояние разработки темы гражданско-правового понятия общественных организаций и особенностей их создания, следует отнести ее к числу наименее исследованных в российской цивилистике. В научной литературе советского периода комплексному исследованию проблем общественных организаций, а также их

5

конституционному статусу было посвящено множество работ. До 90-х годов XX века гражданско-правовые отношения с участием общественных организаций рассматривались в научных работах С.Н. Братуся, В.П. Грибанова, В.В. Качановой, Ю.Я. Львовича, А.И. Масляева, Г.В. Мищенко, А.В. Мицкевича, П.И. Седугина, И.С. Соколова, В.А. Тархова, К.Б. Ярошенко и др. Предпринимались попытки создать самостоятельную отрасль права, которая опиралась бы на теорию общественных организаций. Проблемам теории общественных организаций были посвящены работы И.А. Азовкина, Н.В. Витрука, А.А. Гатиняна, В.В. Кравченко, Г.А. Кудрявцевой, В.Р. Назаряна, В.Д. Перевалова, Т.А. Тихомирова, А.И. Щиглика, Д.В. Шутько, Ц.А. Ямпольской и др. Однако в связи с коренными изменениями в политической системе общества после распада СССР работа по созданию теории общественных организаций была прекращена.

В настоящее время отсутствуют комплексные монографические исследования, посвященные гражданско-правовым проблемам создания и деятельности общественных организаций. Основное внимание современных ученых уделяется конституционно-правовому статусу общественных объединений (В.В. Лапаева, А.А. Дарков, Н.Ю. Шабаганова, С.А. Авакьян), общественным объединениям как субъектам административного права (Ю.В. Соболева), правовому статусу общественных объединений в различных отраслях права (С.С. Юрьев). Следует отметить, что никто из перечисленных авторов не затрагивал проблемы соотношения видов и организационно-правовых форм общественных объединений, не исследовал понятия общественной организации (объединения) в гражданско-правовом аспекте. После принятия ГК РФ исследованию гражданско-правового аспекта создания и деятельности общественных организаций посвящены лишь ряд статей (Г.А. Кудрявцева, Е.А. Суханов и др.), имеются отдельные научно-квалификационные работы, посвященные конкретным видам общественных объединений    (А.В.    Барков),    некоммерческим    организациям    в    целом

6

(Н.В.   Костенко),    отдельным   направлениям   их   деятельности   (например, предпринимательской) (О.В. Ивкова).

Объектом исследования являются общественные отношения, возникающие в процессе учреждения общественных организаций как юридических лиц.

Предмет исследования: нормативные правовые акты Российской Федерации, закрепляющие понятие общественных организаций, регламентирующие общие и специальные вопросы их создания; практика применения указанных нормативных актов, как опубликованная, так и собранная автором самостоятельно, основные позиции ученых по проблемам диссертационной работы.

Цель диссертационного исследования заключается в выработке и обосновании гражданско-правового понятия общественных организаций, выявлении и раскрытии гражданско-правовых признаков общественных организаций, разграничении понятий «общественная организация» и «общественное объединение», проведении анализа гражданского законодательства и правоприменительной практики в сфере учреждения общественных организаций для выработки на этой основе рекомендаций по совершенствованию законодательства.

Задачи исследования. Указанная цель предопределяет постановку следующих взаимосвязанных задач: исследование гражданско-правовой природы общественных организаций на основе прошлого и современного опыта деятельности общественных организаций; теоретический анализ гражданско-правовых признаков общественных организаций; выявление' особенностей учреждения общественных организаций: выработка и обоснование научно-практических рекомендаций по повышению эффективности регулирования процесса создания общественных организаций.

Методологическая основа исследования. В работе автором использовался системный подход, и применялись обще - и частнонаучные методы    исследования.    Из    общенаучных    методов    были    использованы

7

следующие: методы системного и комплексного анализа, исторический и формально-логический методы. Из частнонаучных - формально-юридический, структурно-правовой, метод толкования закона и технико-юридический анализ.

Теоретическую базу диссертационного исследования составили труды, посвященные проблемам общественных организаций как юридических лиц и как формы социальной активности граждан. При рассмотрении отдельных вопросов были использованы работы С.Н. Братуся, А.В. Бенедиктова, В.П. Грибанова, Д.М. Генкина, О.С. Иоффе, О.А. Красавчикова, А.И. Масляева, В.А. Рахмиловича, Е.А. Суханова, В.А. Тархова, А.И. Щиглика, Ц.А. Ямпольской и др.

Нормативную и эмпирическую основу работы составили Конституция РФ, ПС РФ, федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регламентирующие создание и деятельность общественных организаций, а также судебные акты, опубликованные в официальных источниках, а также судебная практика, собранная автором в Арбитражном суде Самарской области, районных судах г. Самары, полученная с использованием автоматизированных справочных правовых систем, а также данные Главного управления Министерства юстиции Российской Федерации по Самарской области.

Научная новизна работы определяется тем, что впервые проведено комплексное монографическое исследование проблем, связанных с гражданско-правовым понятием и признаками общественных организаций, особенностями их учреждения. Новизна диссертации выражается также в следующем:

предлагается установить соотношение понятий «общественное объединение» и «общественная организация» исходя из разноотраслевой принадлежности названных понятий;

впервые исследуются существующие в юридической литературе определения общественных организаций с позиции гражданского права;

-    предлагается  новое  определение  общественной  организации,  данное     с
учетом ее признаков как юридического лица;

персональное членство граждан в общественной организации рассматривается как конститутивный признак общественной организации и как неотъемлемая часть ее организационного единства;

-    дается определение организационно-правовой формы юридического лица и
на этой основе проводится разграничение организационно-правовых форм
некоммерческих организаций и видов общественных организаций;
исследуется особенности учреждения общественных организаций, и в этой
связи   анализируются   вопросы,   освещенные   в   юридической   литературе
недостаточно   полно   (например,   учреждение   общественных  организаций
отдельных видов);

анализируются особенности отражения специальной правосубъектности общественных организаций в их уставах;

впервые системно выявляются существенные (принципиальные) недостатки ФЗ «Об общественных объединениях», заключающиеся не только в его внутренней противоречивости и прямом несоответствии ГК РФ, но также и в противоречии общепризнанным теоретическим положениям о юридических лицах и в применении гражданско-правовых категорий и конструкций для характеристики общественных объединений, не являющихся юридическими лицами;

выдвигаются новые предложения по совершенствованию действующего законодательства.

Результатом исследования являются следующие основные положения, выносимые на защиту.

1. В целях устранения доктринальной и легальной терминологической неопределенности предлагается следующее соотношение понятий «общественное объединение» и «общественная организация». Под общественными объединениями следует понимать все формы общественной активности граждан,   которая может быть реализована,  в частности,  путем

9

создания общественной организации. Данный термин необходимо использовать в конституционно-правовом значении. В гражданском праве (в доктрине и законодательстве) предлагается употреблять только термин «общественная организация». В этой связи вносится предложение об исключении из ГК РФ и ФЗ «О некоммерческих организациях» термина «объединение», применяемого для характеристики общественной организации.

2.        Общественная организация как юридическое лицо - это некоммерческая
организация,    основанная на персональном членстве, добровольно созданная
гражданами    на    основе    общности    их    интересов    для    удовлетворения
нематериальных потребностей.

3.        Наличие    в    общественной    организации    персонального     (личного,
индивидуального) членства является конститутивным признаком общественной
организации.      Персональное      (личное,      индивидуальное)      членство      в
общественной организации - это формально закрепленное членство каждого
гражданина  в  данной   организации.   Персональное   членство   означает,   что
учредителями    (членами)    общественных   организаций   могут   быть   только
граждане, поэтому следует признать противоречащим сущности общественной
организации указание в ФЗ «Об общественных объединениях» на возможности
юридических лиц быть учредителями (членами) общественных организаций.

4.        В целях определения места отдельных организационно-правовых форм
общественных объединений, являющихся юридическими лицами (ст. 7 ФЗ «Об
общественных объединениях»), в системе юридических лиц предлагается:

а)     общественные    движения    и    органы    общественной    самодеятельности
рассматривать в качестве  самостоятельной организационно-правовой формы
некоммерческих     организаций,     правовое     положение     которых    должно
определяться ФЗ «О некоммерческих организациях»;

б)   общественные фонды и общественные учреждения считать не имеющими
самостоятельного     значения,      поскольку     они      «поглощаются»      такими
некоммерческими организациями, как фонд и учреждение.

10

5.        Минимальное    количество    учредителей    общественной    организации
должно    составлять   пять   граждан.    Это    позволит   в   целях   обеспечения
демократических     начал      в      управлении      общественной      организацией
сформировать руководящие и контрольно-ревизионные органы таким образом,
чтобы одни и те же граждане не входили одновременно   и в тот, и в другой
орган. Предлагается придать данному положению легальный характер.

6.        Общественные  организации должны подчиняться общим требованиям
ГК  РФ  в   отношении   своих  структурных  подразделений,   которыми   могут
являться  только  представительства  и   филиалы.   Использование  в   ФЗ   «Об
общественных   объединениях»   терминов   «отделения»   и   «организации»   для
обозначения структурных подразделений общественных объединений,  в том
числе для общественных организаций, является необоснованным.

7.        Следует признать прямо противоречащим ГК РФ и общепризнанным
теоретическим   положениям   о   юридических лицах закрепление  в   ФЗ   «Об
общественных      объединениях»       (ст.       21)       разрешения       структурным
подразделениям      (отделениям)      общественных      организаций      проходить
государственную   регистрацию   (и   тем   самым   становиться   юридическими
лицами) и действовать на основании устава тех общественных организаций,
структурными     подразделениями     которых     они     являлись     на     момент
государственной   регистрации   и   продолжают   оставаться   таковыми   после
указанной регистрации по следующим основаниям:

а)     общественная   организация   как   любое   юридическое   лицо   не   может
учреждаться путем прохождения государственной регистрации структурными
подразделениями   общественной   организации   вопреки   прямому   указанию
ФЗ «Об общественных объединениях» (ст. 21) на такой способ ее учреждения,
поскольку   создание   новых   юридических   лиц   на   основе   существующих
возможно    только    с    соблюдением    установленной    ГК    РФ    процедуры
реорганизации юридических лиц;

б)   юридические лица (в том числе и общественные организации) не могут
действовать на основании устава другого юридического лица, поскольку они

u

должны иметь либо   собственные     учредительные документы,  либо   вправе

действовать на основании положений об организациях данного вида (ст.  52

ГКРФ);

в) внутри юридического лица (в том числе и общественной организации) не

могут находиться другие юридические лица, иначе организационное единство

как признак юридического лица полностью утрачивается.

8.   Общественные     организации     могут     быть     созданы     в     процессе
преобразования  только тех юридических лиц, которые основаны на членстве.
Учредителями     общественной     организации,      создаваемой     в     процессе
преобразования,   могут   быть  только   члены  реорганизуемого   юридического
лица.

9.    Организационно-правовая форма юридического лица - это закрепленная
в ПС РФ форма функционирования юридического лица в гражданском обороте,
благодаря определенной совокупности критериев существенно отличающаяся
от   иных   форм   юридического   лица.    Применительно   к   некоммерческим
организациям     к    таким     критериям     относятся:     характер     организации
юридического лица (членский или нечленский); характер гражданско-правовой
ответственности;     характер     внутрисубъектного     состава     (закрытый     или
открытый), цели организации.

10. В ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» необходимо закрепить два основных порядка государственной регистрации юридических лиц:

а)    общий  порядок   (для   всех  юридических лиц,   кроме  тех,   для  которых
устанавливается специальный порядок);

б)  специальный порядок (для отдельных видов юридических лиц, в том числе и
для общественных организаций).

Специальный порядок должен быть подробно урегулирован в указанном законе, а особенности его применения могут закрепляться в законах, определяющих правовое положение отдельных видов юридических лиц.

12

11.                                 Современное        правовое        регулирование        государственной
регистрации   общественных   организаций   путем   прохождения   двух   этапов
следует признать  обоснованным,   однако  порядок  взаимодействия  органов,
осуществляющих такую регистрацию, должен определяться непосредственно
ФЗ   «О   государственной  регистрации  юридических лиц  и  индивидуальных
предпринимателей»,   а  не   актом   Президента  РФ,   как указано   в   ФЗ   «Об
общественных объединениях».

12.                                 Предмет  и  цели  деятельности  - два  понятия,   которых  вполне
достаточно,    чтобы    отразить    специфику    специальной    правоспособности
общественной    организации.    Предмет   деятельности    -   это    совокупность
конкретных   видов   деятельности,   которые   осуществляет   организация   для
достижения поставленных (уставных) целей.  Принадлежность общественных
организаций к некоммерческим организациям предопределяет некоммерческий
характер   их   деятельности,    и   поэтому   характер   деятельности   не   имеет
самостоятельного  юридического   содержания,   а указание  на него   в  уставе
ничего   не   дополняет   к   предмету   и   целям   деятельности   общественной
организации.

13.                                 Союзы (ассоциации) общественных организаций, как и любые иные
союзы      (ассоциации)      юридических     лиц,      являются      самостоятельной
организационно-правовой   формой  некоммерческих  организаций,   и  на них
распространяются    общие    правила   ГК   РФ    и    ФЗ    «О    некоммерческих
организациях»,    и    поэтому   нет   необходимости   их   правовое   положение
дополнительно определять в ФЗ «Об общественных объединениях».

14.          Признается недопустимым использование ФЗ «Об общественных
объединениях» для правовой характеристики общественных объединений - не
юридических лиц таких гражданско-правовых категорий и конструкций как
«организационно-правовая форма», «ликвидация», «реорганизация».

Теоретическая и практическая значимость результатов исследования состоит в том, что сформулированные в диссертации выводы и предложения    развивают    и   дополняют    научные    знания    по    проблемам

13

юридических лиц и создают предпосылки для дальнейшего познания гражданско-правовой сущности общественных организаций. Основные выводы, предложения и рекомендации могут быть использованы в законотворческой деятельности с целью устранения выявленных пробелов, недостатков и коллизий правового регулирования, в правоприменительной практике при разрешении конкретных споров, возникающих в процессе создания общественных организаций, а также при преподавании курса «Гражданское право» и спецкурса «Юридические лица», в том числе при подготовке учебных, учебно-методических материалов по освещенным в диссертации проблемам.

Апробация результатов исследования. Диссертационное исследование выполнено и обсуждено на кафедре гражданского и предпринимательского права Самарского государственного университета. Материалы диссертации, ее основные положения и выводы докладывались на международных, всероссийских, региональных и внутривузовских конференциях, в частности, Международной научно-практической конференции «Проблемы правового регулирования коммерческой деятельности» (Самара, 2001г.), Международной научно-практической конференции «Проблемы развития предприятий: экономика, организация, менеджмент» (Самара, 2001г.), Международной научно-практической конференции «Экономическое и межкультурное пространство России в период глобализации» (Самара, 2002г.), Всероссийской конференции молодых ученых «Актуальные проблемы частноправового регулирования» (Самара, 2001, 2002, 2003, 2004 г.г.), Всероссийской научно-практической конференции молодых ученых и студентов «Социально-экономические приоритеты регионального развития» (Самара, 2001г.), Всероссийской научно-практической конференции молодых ученых и студентов «Проблемы реализации и защиты прав человека» (Самара, 2002г.), Всероссийской научно-практической конференции «Проблемы развития инвестиционного права» (Самара, 2001г.), Всероссийской научно-практической конференции «Практика российских и международных контрольных органов в области защиты гражданских и политических прав человека и гражданина»

14

(Пенза, 2001г.), Региональной научно-технической конференции «Легкая промышленность. Сервис» (Самара, 2003г.), отражены в опубликованных автором статьях, а также использованы в учебном процессе при проведении семинарских занятий и разработке методической литературы по курсу «Гражданское право» в филиале Московского государственного университета сервиса (г. Самара).

Структура работы определяется целью и задачами исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, включающих семь параграфов, заключения, библиографического списка, содержащего более 200 наименований литературных источников. Объем диссертации (без библиографического списка) составляет  168 страниц.

Основноесодержаниеработы.

Во введении диссертации обосновывается актуальность темы исследования, показывается степень ее разработанности, определяются объект, предмет, цели и задачи исследования, характеризуются теоретико-методологическая, а также нормативная и эмпирическая основа работы, раскрывается научная новизна и формулируются основные положения, выносимые на защиту, показывается теоретическая и практическая значимость результатов исследования, а также приводятся сведения об их апробации.

Первая глава работы «Понятие общественной организации» состоит из трех параграфов и посвящена определению понятия общественной организации и соотношению организационно-правовых форм некоммерческих организаций и видов общественных организаций.

Впервомпараграфепервойглавы«Основныеподходыкопределению и признакам общественной организации» освещены различные подходы к понятиям «общественная организация» и «общественное объединение» в разные исторические периоды. Исследование начинается с анализа деятельности легальных общественных организаций в дореволюционное время. На    основе    имеющихся    материалов    делается    вывод    о    том,    что    в

15

дореволюционный период именно термины «общество» и «организация» несли основную смысловую нагрузку при описании деятельности легальных общественных организаций. Термин же «объединение» не имел широкого распространения, и им пользовались только тогда, когда речь шла о группах организаций или о союзах различных обществ.

Отмечается, что во многих работах советского периода общественные организации рассматривались как неотъемлемый элемент политической системы общества, глубоко исследовались конституционные основы правового статуса общественных организаций. Некоторые ученые изучали вопросы соотношения службы в государственных и общественных организациях. Гражданско-правовые аспекты создания и деятельности общественных организаций также подвергались научному анализу. Наиболее значительный вклад в разработку проблем общественных организаций как юридических лиц внесли В.В. Качанова, Г.А. Кудрявцева, А.И. Масляев, И.С. Соколов и другие. В правовой литературе широко использовались такие понятия, как «общественные организации», «добровольные общества», «творческие союзы», «массовые организации», в то время как термин «общественные объединения» почти не употреблялись.

После распада СССР Россия стала самостоятельным государством со своим законодательством. Изменилось и законодательство об общественных организациях. В своем Постановлении от 12 февраля 1993 года о проверке конституционности Указа Президента Российской Федерации от 28 октября

1992 года «О мерах по защите конституционного строя Российской Федерации» Конституционный Суд предложил Верховному Совету Российской Федерации принять закон об общественных объединениях, который и был принят 19 мая

1995г. Указанный закон является комплексным нормативным правовым актом, использующим терминологию различных отраслей права. В работе отмечается отсутствие крупных монографических исследований в области гражданско-правового статуса общественных организаций.

Федеральный   закон   «Об   общественных   объединениях»   разграничил

16

понятия «общественные объединения» и «общественные организации», определив общественную организацию в качестве одной из организационно-правовых форм общественных объединений. Указанный легальный подход подвергнут в диссертационной работе критике, с одной стороны, как несоответствующий ГК РФ, а с другой - как противоречащий самой сущности общественных организаций как членских организаций, поскольку к общественным объединениям указанным законом относятся и нечленские организации. В завершении параграфа дается краткая характеристика определений общественных объединений, имеющих место в литературе (С.А. Авакьян, А.А. Дарков, С.С. Юрьев), в которых отражаются современные позиции ученых относительно понятия общественных организаций (объединений), и делается вывод о том, что эти определения не в полной мере отражают сущность общественных организаций как юридических лиц.

Данная мысль получает развитие во втором параграфе первой главы -«Особенности содержания признаков общественной организации как юридического лица», который посвящен характеристике признаков общественной организации как юридического лица в аспекте специфики их проявления применительно к данной организационно-правовой форме юридического лица.

Диссертантом поддерживается традиционный взгляд на совокупность признаков юридического лица и в этой связи отмечается, что общественные организации как юридические лица обладают четырьмя признаками: организационное единство, имущественная обособленность, выступление в гражданском обороте от собственного имени, имущественная ответственность. Каждый признак в отдельности не дает основания признать организацию юридическим лицом, лишь их совокупность свидетельствует о наличии у нее статуса юридического лица. В работе указанные признаки раскрываются применительно к общественным организациям.

Организационное единство общественных организаций исследуется, прежде   всего,   в   аспектах   членства  в   общественных   организациях   и   их

17

внутренней структуры. Именно членство рассматривается в качестве важнейшего элемента организационного единства данных юридических лиц. В основу такого подхода положена идея Ц.А. Ямпольской, предлагавшей использовать личностный подход.

Организационное единство общественной организации рассматривается в работе через анализ ряда проблем. Прежде всего, отрицательно оцениваются легальные возможности создания внутри общественной организации подразделений, не предусмотренных ПС РФ (отделений), а также возможность существования внутри общественной организации юридических лиц, в частности, путем прохождения государственной регистрации его отделений. В этой связи вносятся предложения по изменению ФЗ «Об общественных о бъединениях».

В диссертации делается вывод о том, что признаком юридического лица должно быть не наличие обособленного имущества, как считает ряд ученых, а имущественная обособленность. Обосновывается это тем, что общественной организации нет необходимости иметь имущество для признания ее юридическим лицом. При создании общественных организаций, например, не требуется уставного капитала, гарантирующего интересы их кредиторов. Даже пройдя государственную регистрацию, общественная организация может вообще не обладать никаким имуществом.

Рассматривая следующий признак общественной организации как юридического лица, диссертант подчеркивает, что выступление в гражданском обороте от собственного имени означает, что общественная организация может самостоятельно приобретать и осуществлять гражданские права и нести обязанности, выступать истцом и ответчиком в суде. Приведены примеры из судебной практики, показывающие, что общественные организации активно используют свои права как юридических лиц, выступая от собственного имени в гражданском обороте.

Раскрывая в работе последний признак общественной организации как юридического лица, автор приходит к выводу о том, что она (общественная

18

организация) несет самостоятельную гражданско-правовую ответственность, отвечая по своим обязательствам принадлежащим ей имуществом. Отмечается, что одной из важнейших особенностей ответственности общественной организации является то, что ее члены не несут ответственности по обязательствам данного юридического лица. Диссертант освещает дискуссию, имеющую место в научной литературе, о приоритете данного признака над остальными признаками юридического лица и делает вывод, что только совокупность всех четырех признаков позволяет считать организацию юридическим лицом.

Третий параграф первой главы «Соотношение организационно-правовых форм общественных объединений и видов общественных организаций» посвящен анализу общественной организации как организационно-правовой формы юридического лица, характеристике видов общественных организаций.

В работе отмечена необходимость выработки понятия организационно-правовой формы юридического лица. Автором анализируется определение организационно-правовой формы коммерческих юридических лиц, предложенное В.В. Долинской, и делается вывод о том, что данное определение не в полной мере учитывает специфику некоммерческих организаций. Автор предлагает определение организационно-правовой формы юридического лица. Организационно-правовая форма юридического лица - это закрепленная в ГК РФ форма функционирования юридического лица в гражданском обороте, благодаря определенной совокупности критериев существенно отличающаяся от иных организационно-правовых форм юридического лица. Применительно к некоммерческим организациям к таким критериям относятся: характер организации юридического лица (членский или нечленский); характер гражданско-правовой ответственности; характер внутрисубъектного состава (закрытый или открытый), цели организации.

Предложенное определение организационно-правовой формы юридического лица позволяет сделать следующий вывод. Виды юридических

19

лиц можно классифицировать по различным основаниям (общая классификация). Внутри организационно-правовой формы тоже могут существовать различные виды юридических лиц (специальная классификация). Особенностям создания общественных организаций путем учреждения посвящена вторая глава диссертации «Учреждение общественных организаций». Автор выделяет нормативно-явочный способ создания общественных организаций как основной в процессе учреждения общественных организаций. Проводится разграничение создания общественных организаций в процессе учреждения и в процессе реорганизации, анализируются их учредительные документы.

Первый параграф второй главы «Способы создания общественной организации как юридического лица: общие положения» посвящен способам создания общественных организаций. На основе исторического анализа изучены способы создания общественных организаций, начиная с дореволюционного периода. Делаются выводы о сложности процедуры учреждения общественных организаций в указанный период, о распространенности применения «типовых» уставов. Подчеркивается, что использование «типовых» уставов было характерно и при создании общественных организаций в советское время.

Особое внимание уделено сравнительному анализу учреждения и реорганизации общественных организаций как двух способов их создания. Исследуя реорганизацию как особый процесс, в ходе которого создается общественная организация, диссертант делает следующие выводы:

1.  В процессе реорганизации могут участвовать только юридические   лица.
Структурные      подразделения      юридических           лиц      (филиалы      и
представительства)    самостоятельно   не    могут   участвовать   в   процессе
реорганизации.

2.  Общественные организации могут быть созданы в процессе преобразования
только тех юридических лиц, которые основаны на членстве. Учредителями

20

общественной организации, создаваемой в процессе преобразования, могут

быть только члены реорганизуемого юридического лица.

Второй параграф второй главы «Государственная регистрация общественных организаций» посвящен особенностям государственной регистрации общественных организаций. Подчеркивается, что главная специфика государственной регистрации общественных организаций заключается в том, что в ней принимают участие две структуры - орган юстиции и соответствующий регистрирующий орган. Процесс государственной регистрации состоит из двух этапов: 1) принятие решения о государственной регистрации общественной организации; 2) внесение соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц. Автор отмечает, что отсутствие единообразия при государственной регистрации общественных организаций территориальными органами приводит к тому, что вопрос о регистрации региональных общественных организаций решается по-разному (в соответствии с региональным законодательством). В целях единообразия практики государственной регистрации региональных общественных организаций предлагается считать региональной общественную организацию, действующую в пределах субъекта Российской Федерации, имеющую в своем составе структурные подразделения, расположенные как минимум в половине муниципальных образований, входящих в данный субъект Федерации. В этой связи предлагается такое определение региональной общественной организации закрепить легально.

Особый порядок характерен для рассмотрения заявлений и принятия решения о государственной регистрации политических партий. В диссертации отмечается особая роль в подготовке, созыве и проведении учредительного съезда политической партии организационного комитета, который уведомляет в письменной форме Министерство юстиции РФ о своем намерении создать политическую партию, направляет в его адрес все необходимые документы, проводит организационную работу по созданию региональных подразделений

21

партии.    Кроме   того,    самостоятельному   анализу   подвергнут   вопрос    об особенностях государственной регистрации профсоюзных организаций.

Третий параграф второй главы «Специфика внутрисубъектного состава общественных организаций» посвящен проблеме соотношения персонального (личного, индивидуального) членства и коллективного членства в общественных организациях. Сделан вывод о том, что членство юридических лиц как коллективных членов в общественных организациях противоречит правовой природе последних. Диссертант отмечает, что членство юридических лиц в общественных организациях может породить парадоксальные ситуации. Например, как обеспечить равноправие между юридическим лицом и гражданином, имеющими равный статус членов одной общественной организации, если, например, юридическое лицо состоит из нескольких десятков или сотен членов? Как не основанное на членстве юридическое лицо может быть равноправным членом общественной организации, основанной на членстве граждан? Указанные противоречия разрешаются путем определения членства в общественных организациях как персонального (личного, индивидуального), формально закрепленного членства каждого гражданина. Автор отмечает, что практика так называемого коллективного членства, широко распространенная в советское время, противоречит современному гражданскому законодательству и не должна применяться к общественным организациям в настоящее время.

В работе освещается проблема создания общественными организациями союзов (ассоциаций) и делается вывод о том, что такие союзы (ассоциации) не могут быть членскими в смысле личного (персонального для граждан) членства, которое закрепил ГК РФ для общественных организаций. Соответственно, они не могут сами являться общественными организациями, а их следует рассматривать в качестве вида некоммерческих организаций.

Внутрисубъектный состав общественной организации рассматривается в   работе   и   с   точки   зрения   правового    положения   таких   структурных

22

подразделений, как отделения. В этой связи в диссертации подвергаются критике положения законодательства, позволяющие отделениям общественных организаций иметь имущество на праве оперативного управления. Указывается, что ГК РФ наделяет правом оперативного управления на закрепленное за ним имущество только казенное предприятие и учреждение. Делаются соответствующие предложения по изменению законодательства.

Четвертый параграф второй главы «Учредительные документы общественных организаций» посвящен характеристике устава общественной организации как учредительного документа. Особое внимание уделяется содержанию устава общественной организации, правовой природе его норм. Автор приходит к выводу о том, что устав общественной организации не является нормативным актом, содержит лишь внутриорганизационные нормы. Поддерживая позицию профессора А.И. Щиглика, диссертант видит в уставе не просто свод правил, а главный «закон» общественной организации, нормы которого связаны внутренним единством.

В работе подвергается критике предоставленная законом возможность осуществления общественными организациями любых видов предпринимательской деятельности. Конкретные виды предпринимательской деятельности должны быть отражены в уставе. Автор считает, что полный запрет на предпринимательскую деятельность общественных организаций отрицательно скажется на их жизнеспособности. В этой связи критикуются позиции ряда ученых (В.А. Рахмилович, Н.В.Костенко).

На основе исследования количественного состава руководящих органов, указываемых в уставе, диссертантом делается вывод о том, что минимальное количество учредителей общественной организации должно составлять пять граждан. Это позволит в целях обеспечения демократических начал в управлении общественной организацией сформировать руководящие и контрольно-ревизионные органы таким образом, чтобы одни и те же граждане не входили одновременно и в тот, и в другой орган.

23

Также в работе обосновывается вывод о том, что юридическое лицо не может действовать на основании устава другого юридического лица. В соответствии с этим признается необоснованным законодательное разрешение структурным подразделениям общественных организаций проходить государственную регистрацию и действовать на основании устава тех общественных организаций, чьими структурными подразделениями они являются.

В работе критикуется возможность создания общественными организациями так называемых «хозяйственных организаций». Автор считает, что следует исключить соответствующую формулировку из ФЗ «Об общественных объединениях», как несоответствующую ГК РФ.

Особое внимание в работе уделяется проблеме отражения в уставе специальной правоспособности общественной организации. В этой связи аргументировано, что предмет и цели деятельности - два понятия, которых вполне достаточно, чтобы отразить специфику специальной правоспособности общественной организации. Принадлежность общественных организаций к некоммерческим организациям предопределяет некоммерческий характер деятельности, и поэтому характер их деятельности не имеет самостоятельного юридического содержания.

В Заключении диссертационной работы подводятся итоги исследования, содержатся выводы по существу работы и предложения по совершенствованию действующего законодательства.

По теме диссертационного исследования опубликованы следующие работы:

1. Понамарев A.M. Общественные объединения как субъекты гражданского права / A.M. Понамарев // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Тезисы докладов I научной конференции молодых ученых Самарской области.- Самара, 2001.- С. 50-52 (0,1 п.л).

24

2.       Понамарев А.М. Некоторые аспекты предпринимательской деятельности
некоммерческих организаций / A.M. Понамарев // Проблемы развития
предприятий:     экономика,     организация,     менеджмент:     Материалы
Международной   научно-практической   конференции.-   Самара,   2001.-
С.278-280 (0,2 п.л.).

3.       Понамарев   A.M.   К   вопросу   о   предпринимательской   деятельности
общественных объединений / A.M. Понамарев // Проблемы правового
регулирования коммерческой деятельности: Материалы Международной
научно-практической конференции.- Самара, 2001.- С.83-84 (0,1 п.л.).

4.       Понамарев      A.M.      Общественные      объединения      как      субъекты
инвестиционной деятельности / A.M. Понамарев // Проблемы развития
инвестиционного права: Материалы Всероссийской научно-практической
конференции.- Самара, 2001.- С. 84-85 (0,1 п.л.).

5.       Понамарев   A.M.   Некоторые   проблемы     регистрации   общественных
объединений как некоммерческих организаций / А.М.  Понамарев //
Практика российских и международных контрольных органов в области
защиты   гражданских   и   политических  прав   человека   и   гражданина:
Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции.-
Пенза, 2001.-С. 47-79 (0,1 п.л.).

6.       Понамарев   A.M.   К   вопросу   о   правовом   положении   структурных
подразделений   общественных   объединений   как   субъектов   рыночных
отношений / A.M. Понамарев // Социально-экономические приоритеты
регионального       развития:       Материалы       Всероссийской       научно-
практической конференции студентов и молодых ученых.- Самара, 2001.-
С.98-99 (0,1 п.л.).

7.       Понамарев A.M. К вопросу о видах общественных объединений / A.M. По­
намарев // Проблемы реализации и защиты прав человека: Материалы
Всероссийской  научно-практической  конференции   молодых ученых  и
студентов,- Самара, 2002.- С.66-68 (0,1 п.л.).

25

8.       Понамарев   A.M.    О   некоторых   проблемах   создания   общественных
объединений / А.М. Понамарев // Проблемы развития частного права в
период глобализации: Материалы Международной научно-практической
конференции «Экономическое и межкультурное пространство в период
глобализации».- Самара, 2002.- С. 135-139 (0,3п.л.).

9.       Понамарев     A.M.     К     вопросу     о     гражданско-правовом     статусе
общественных объединений / A.M. Понамарев // Актуальные проблемы
частноправового   регулирования:    Тезисы   докладов    II   региональной
научной конференции молодых ученых.- Самара,  2002.- С.48-49 (0,1п.л.).

10.Понамарев А. М. Общественные объединения как некоммерческие организации / А.М.Понамарев // Вестник Института права СГЭА «Актуальные проблемы правоведения». - Самара, 2002.-№ 2.- С.80-84 (0,6 п.л.).

11.Понамарев A.M. К вопросу о правовом статусе органов общественной самодеятельности / A.M. Понамарев // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы Всероссийской III научной конференции молодых ученых.- Самара, 2003.- С.65-67 (0,1 п.л.).

12.Понамарев A.M. Некоторые аспекты предпринимательской деятельности общественных объединений в сфере сервиса // Легкая промышленность. Сервис. Научные исследования аспирантов и молодых ученых вузов Приволжского федерального округа: Тезисы докладов региональной научно-технической конференции.- Самара, 2003.- 22-23 (0,1 п.л.).

13.Понамарев A.M. К вопросу о гражданско-правовом понятии общественного объединения / A.M. Понамарев // Актуальные вопросы частного права: Межвузовский сборник научных трудов.- Самара, 2004.-С.138-146(0,5 п.л.).

26

Подписано в печать 19.11.04

Гарнитура Times New Roman. Формат 60x84/16. Бумага офсетная. Печать оперативная.

Усл.-печ. л. 1,0. Уч.-изд. л. 1,11. Тираж 100 экз. Заказ № 1115

443011, Самара, ул. Академика Павлова, 1

Отпечатано УОП СамГУ

R25710

ИЗ ФОНДОВ РБД

Марков Павел Алевинович

Особенности банкротства стратегических

предприятий автореф. дис. на соиск. учен. степ.

канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

РБД  

2006

Марков, Павел Алевинович

Особенности банкротства стратегических предприятий [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.03 <Гражд. право; предпринимат. право; семейн. право; междунар. част. право> / Марков Павел Алевтинович; [Моск. акад. экономики и права]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Марков Павел Алевинович

Особенности банкротства стратегических

предприятий автореф. дис. на соиск. учен.

степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва - 2004

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

МАРКОВ Павел Алевтинович

ОСОБЕННОСТИ БАНКРОТСТВА СТРАТЕГИЧЕСКИХ ПРЕДПРИЯТИЙ

Специальность 12.00.03 - Гражданское право;

предпринимательское право; семейное право;

международное частное право

Автореферат диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2004

Диссертация выполнена   в научно-исследовательском центре Московской академии экономики и права

Научный руководитель:

доктор юридических наук, профессор Заслуженный юрист РФ, Коршунов Николай Михайлович

Официальные оппоненты:    доктор юридических наук, профессор

Камышанский Владимир Павлович;

кандидат юридических наук, доцент Заслуженный юрист РФ Иванов Вячеслав Игоревич

Ведущая организация:

Академия права и управления Министерства юстиции Российской Федерации

Защита состоится «^_» tf^X\^ 2004 г. в(j_ часов на заседании диссертационного совета К 521.023.01 при Московской академии экономики и права по адресу: 117105, г. Москва, Варшавское шоссе,

Д.23.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московской академии экономики и права.

Автореферат разослан « '' »

:004 г.

Ученый секретарь диссертационного совета кандидат юридических наук

Ю.С. Харитонова

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования. Укрепление правовых основ государственной и общественной жизни, законности и правопорядка в стране -важнейшее условие полноценного поступательного развития нашего общества, обязательное условие построения демократического, правового государства -Российской Федерации.

Проходящая в последнее десятилетие реформа отечественного законодательства о банкротстве направлена прежде всего на его совершенствование, оптимизацию правовых механизмов, используемых при проведении процедур банкротства. При этом, развиваясь, законодательство создает условия для построения новых конструкций правовых отношений, возникающих в процессе хозяйственного оборота.

Роль института банкротства, связанная с переделом собственности, в последнее время вызывает значительный интерес в обществе. «Поточное» банкротство предприятий стало доходным бизнесом, следовательно, необходимо сделать механизм проведения процедуры банкротства и оздоровления предприятий прозрачным, рыночным.

Для любого цивилизованного государства закон, регулирующий процессы банкротства, является одним из основных законов экономических оборотов. Очевидно, что он имеет одинаково важное значение как для мелкого индивидуального предпринимателя, так и для самых крупных хозяйствующих субъектов, поскольку несостоятельность (банкротство), как правило, возникает не в связи со злонамерениями должника, не желающего исполнять принятые на себя обязательства, и объясняется общеэкономическими причинами, а в некоторых случаях - политической нестабильностью государства, проблемами государственного   устройства   и   т.д.       В   перечне   социально   значимых   и

стратегических предприятий России, утвержденном распоряжением Правительства РФ № 22-р от 9 января 2004 г., имеется 1131 предприятие.

Общие для юридических лиц положения законодательства о несостоятельности (банкротстве), не учитывающие специфику хозяйственной деятельности и статуса стратегических предприятий, оказываются неэффективными при их применении к этой категории должников.

Банкротство как социально-экономическое явление характеризуется высокой степенью конфликтности, в основе которой лежит противоречие интересов должника и кредиторов. В отношении стратегических предприятий интересы должника совпадают с интересами государства по обеспечению обороноспособности и безопасности страны. Необходимость разработки специальных правил, регулирующих процедуры банкротства стратегических предприятий, подтверждается соответствующей тенденцией современного зарубежного права.

Одним из существенных недостатков Закона «О несостоятельности (банкротстве)» 1992 г. являлось отсутствие положений об особенностях банкротства отдельных категорий должников. Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - закон о банкротстве), призванный устранить недостатки прежнего законодательства, не только не разрешил, но еще более усложнил решение ряда вопросов, в том числе относительно категории дел о банкротстве стратегических предприятий.

В закон о банкротстве впервые включены положения, касающиеся особенностей банкротства стратегических предприятий. При этом согласно ст. 190 закона о банкротстве само понятие стратегического предприятия определено недостаточно четко. Под стратегическими предприятиями и организациями понимаются федеральные государственные унитарные предприятия и открытые акционерные общества, акции которых находятся в федеральной собственности и которые осуществляют производство продукции

(работ, услуг), имеющей стратегическое значение для обеспечения
обороноспособности и безопасности государства, защиты нравственности,
здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации,
организации оборонно-промышленного комплекса - производственные,
научно-производственные,                научно-исследовательские,                 проектно-

конструкторские, испытательные и другие, осуществляющие работы по обеспечению выполнения государственного оборонного заказа. При определенных обстоятельствах к категории стратегических предприятий могут быть отнесены организации здравоохранения (защита здоровья), и культуры (защита нравственности).

При этом особенности банкротства стратегических предприятий по данному закону столь незначительны, что практически уравнены возможности введения процедуры банкротства на обычном частном предприятии и на предприятии оборонного значения государственного масштаба, что создает потенциальную опасность для экономики страны в целом.

Сегодня одной из важнейших и приоритетных задач деятельности государства видится устранение многочисленных возможностей для использования процедуры банкротства стратегических предприятий как инструмента передела собственности.

Судебная арбитражная практика производства по делам о признании таких объектов банкротами показывает, что механизмы и способы возбуждения дел со стороны тех, кто желает захватить имущество должника, становятся более совершенными, продуманными, появляются новые, более изощренные схемы. Активно используются вексельные сделки, уступка права требования (цессия), скупка решений суда по взысканию задолженности, иные сделки, при которых происходит накопление долговых обязательств.

Требования действующего законодательства, предъявляемые к заявлениям     о     банкротстве     стратегических     предприятий,     не     имеют

принципиального   отличия  от  прочих,   на уровне  закона  не   определены формальные признаки несостоятельности стратегических предприятий.

Необходимость активизации участия государства в этом вопросе очевидна, поскольку арбитражный суд не наделен какими-либо полномочиями в отношении координации деятельности государственных исполнительных органов.

Существует объективная необходимость введения особого механизма контроля банкротства стратегических объектов. В связи с этим значительный интерес представляет критический анализ действующего законодательства применительно к вопросам банкротства стратегических предприятий с учетом судебной практики.

Степень научной разработанности темы. Развитию законодательства о банкротстве юридических лиц уделено большое внимание представителями как дореволюционной, так и современной правовой мысли. Защищен ряд диссертаций в области правового регулирования банкротства А.Б. Агеевым, А.А. Дубинчиным, Е.Е. Еньковой, Ю.П. Свит, В.В. Степановым, М.В. Телюкиной, В.Н. Ткачевым и др. В то же время институту банкротства стратегических предприятий уделялось несоразмерно мало внимания. С возрождением института несостоятельности (банкротства) в отечественном праве в ряде монографических исследований, а также в публикациях некоторые авторы обращались к отдельным проблемам, связанным с особенностями банкротства стратегических предприятий. Однако специального исследования в российской гражданско-правовой науке относительно особенностей банкротства стратегических предприятий ранее не проводилось, и на данный момент диссертационные исследования по указанной проблеме отсутствуют. Между тем исследование правовых проблем банкротства стратегически важных объектов имеет особое значение для обеспечения экономической безопасности государства и его стабильного развития.

Цели и задачи исследования. Цель диссертационного исследования заключается в исследовании сущности и проблем банкротства с особенностями банкротства стратегических предприятий на основе анализа законодательства, литературы, арбитражной практики, определении своей позиции по ряду вопросов, имеющих, по мнению автора, научно-практическое значение, но не получивших должного освещения в научной литературе и надлежащего законодательного регулирования.

В соответствии с общей целью исследования автор поставил перед собой несколько частных задач:

—   определить     понятие     и     сущность     банкротства     стратегических
предприятий.

—   исследовать   законодательство   в   сфере   банкротства   стратегических
предприятий.

—   проанализировать   судебную   практику   банкротства   стратегических
предприятий.

—   определить основные направления законотворческой деятельности в
области банкротства стратегических предприятий.

Объектом диссертационного исследования являются правоотношения, возникающие при несостоятельности стратегического предприятия погасить задолженность, ведущую к банкротству, а также правовые нормы, регулирующие эти правоотношения, и практика их применения.

Предметом настоящего исследования выступает правовой механизм досудебных и судебных процедур в отношении стратегического предприятия, а также вопросы взаимодействия участников (включая государство) процедуры банкротства должника, отвечающего признакам стратегического предприятия.

Методологической основой исследования являются общенаучный диалектический метод познания и вытекающие из него частнонаучные методы: исторический,         системно-структурный,         социологический,         технико-

юридический, лингвистический, сравнительного правоведения, нормативно-логический, аналитический, синтеза и др.

Теоретическую основу исследования составили труды отечественных ученых-правоведов, содержащие анализ проблем банкротства: А. Б. Агеева, С.Е. Андреева, П.Д. Баренбойма, Е.А. Васильева, А.Ю. Викулина, В.А. Виноградова, Н.А. Весеневой, В.В. Витрянского, В.А. Грибанова, Е.Е. Еньковой, Е.Ю. Ерпылевой, А.Ю. Кабалкина, Н.Г. Лившиц, М.Г. Масевич, О.А. Никитиной, Л.А. Новоселовой, О.М. Олейник, Е.А. Павловского, В.Ф. Попондопуло, О.М. Свириденко, В.В. Степанова, Е.А. Суханова, М.В. Телюкиной, В.Н. Ткачева, Г.А. Тосуняна, А.А. Туркиной, С.И. Федорова, Г.Ф. Шершеневича и других. В научный фундамент исследования легли труды отечественных дореволюционных и современных правоведов по общей теории права и теории гражданского права.

Эмпирическую базу исследования составили опубликованные материалы судебной практики Конституционного Суда Российской Федерации, Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Федерального арбитражного суда Московского округа, Арбитражного суда г. Москвы, а также факты, получившие отражение в научной литературе и периодической печати.

Нормативно-правовую базу исследования составили действующие нормативно-правовые акты Российской Федерации, а также зарубежное законодательство о банкротстве.

Научная новизна исследования состоит в том, что в нем впервые в науке гражданского права предпринята попытка изучения и установления особенностей банкротства стратегических предприятий. В частности научная новизна определяется тем, что:

— выявлена специфика стратегически значимых предприятий как участников гражданского оборота;

—      исходя   из   общепринятых   критериев   проведена   классификация
признаков банкротства (несостоятельности) стратегических объектов;

—      выдвинута      и      обоснована      необходимость      самостоятельного
законодательного     закрепления     понятия     «банкротство     стратегического
предприятия» на уровне специального федерального закона;

—      разработан и  обоснован комплекс досудебных процедур в  случае
возбуждения банкротства в отношении стратегического предприятия;

—      определены     особенности     возбуждения     дела     о      банкротстве
стратегического предприятия.

Основные  положения диссертационного   исследования,   выносимые на защиту:

1.   Формулируется  вывод   о   необходимости   введения   особого   режима
банкротства   стратегических   объектов.    В    силу   высокой   государственной
значимости стратегические предприятия должны банкротится исключительно
под   контролем   уполномоченных   органов   государства.    Причем   контроль
требуется не  только  на стадии  самих судебных процедур,  но  и на стадии
проведения  анализа  причин,   которые  привели  к  росту  задолженности  на
предприятии и к его банкротству.

2.   Вводится понятие досудебных процедур в отношении стратегического
предприятия. В частности, судебная практика показывает, что большой процент
дел данной категории содержит в качестве основания для возбуждения дела о
банкротстве стратегического предприятия вексельное обязательство. В связи с
чем предлагается на уровне правительства издать распоряжение, обязывающее
руководителей  госпредприятий  при   совершении  вексельных  сделок делать
безвозвратный   индоссамент   (запись   на   векселе   «без   оборота   на   меня»).
Основное   внимание   следует   уделить   проблемным    объектам   досудебных
процедур, как это принято во многих европейских странах,  что  позволяет

избавить от банкротства до 75% предприятий. В России это является неразрешимой проблемой из-за пассивности различных государственных ведомственных структур, отсутствия координации их деятельности и централизованного контроля.

3.      Обосновывается    необходимость    создания    механизма    целевого
мониторинга финансового состояния стратегических объектов. Это позволит
выявлять   проблемные   предприятия   и   в  досудебном   порядке   принимать
соответствующие   меры   по   погашению   задолженности.   Таким   образом,
предварительное выявление близких к несостоятельности объектов   позволит
предотвращать   банкротство   предприятий   и   их   ликвидацию.    Однако   в
отношении банкротства стратегического предприятия особое внимание должно
уделяться   фактическим  признакам  несостоятельности   (например,   наличие
программы восстановления платежеспособности должника, инвестиционные
предложения, план реструктуризации и пр.).

4.       Доказывается необходимость особого подхода к вопросу возбуждения
дела  в   отношении   стратегического   предприятия.   Дело   не  должно   быть
возбуждено    без    представления    заявителем    акта    судебного    пристава-
исполнителя о невозможности взыскания с должника денежных средств. Если
дело в суде возбуждено, то до введения процедуры наблюдения в отношении
должника не должны приниматься заявления от других заявителей.

5.       Утверждается необходимость законодательных изменений в отношении
признаков    банкротства    стратегических    предприятий.     В     современных
политических   и   экономических   условиях   требуется   принять   отдельный,
специальный закон о банкротстве таких предприятий, в котором необходимо
прежде всего установить основные юридические факты, с которыми будет
связано    возникновение,     изменение    и    прекращение    правоотношений
банкротства. Нельзя возбуждать дела по данным предприятиям только при
наличии задолженности в размере от 500 000 руб., подтвержденной решением

10

суда, как это сложилось на практике в настоящее время. Наличие определенного размера задолженности и просрочка ее уплаты в течение установленного периода относятся к формальным признакам. Для обеспечения эффективности действия механизма мониторинга по предотвращению банкротства стратегических объектов следует привлечь к участию в мероприятиях по предупреждению банкротства этих предприятий систему государственных банковских гарантий.

Теоретическая и практическая значимость исследования. Рекомендации, обоснованные в настоящей работе, могут быть использованы при совершенствовании действующего законодательства, в практической деятельности государственных органов, осуществляющих регулятивные и контрольные функции в сфере банкротства стратегических предприятий.

Сформулированные выводы диссертации могут быть использованы для дальнейших теоретических разработок вопросов института банкротства стратегических предприятий.

Отдельные положения диссертации могут быть использованы при преподавании учебных курсов гражданско-правового цикла, в частности, касающихся особенностей банкротства отдельных категорий должников.

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы, содержащиеся в диссертации, нашли отражение в опубликованных автором работах, выступлениях в ходе обсуждения диссертации в научно-исследовательском центре Московской академии экономики и права, а также в практической деятельности автора и банкротных судебных составов Арбитражного суда г. Москвы. Материалы настоящего исследования были использованы в учебном процессе при проведении лекций и семинарских занятий по гражданскому праву.

11

Структура работы отражает цель и задачи исследования. Диссертация состоит из введения, двух глав, содержащих пять параграфов, заключения и списка использованных источников.

СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность темы исследования, отражается степень ее разработанности, определяются объект и предмет, цель и задачи исследования, его методологическая, теоретическая и эмпирическая основы, отмечается научная новизна, практическая значимость диссертации, приводятся сведения об апробации результатов исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

Первая глава - «Понятие и сущность банкротства стратегических предприятий» - состоит из двух параграфов и посвящена рассмотрению основных категорий института банкротства, а также исследованию правового статуса стратегических предприятий.

В первом параграфе - «Понятие несостоятельности (банкротства)» -рассматриваются вопросы, касающиеся понятия несостоятельности (банкротства), истории развития этого института как в России, так и в других странах. Раскрываются основные стадии банкротства юридических лиц.

Понятие несостоятельности (банкротства) дано в ст. 2 Закона о банкротстве. Под несостоятельностью (банкротством) понимается признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Под денежным обязательством закон о банкротстве (ст. 2) понимает обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному основанию, предусмотренному Гражданским   кодексом   РФ.   К   таким   иным   основаниям   можно   отнести

12

обязательства из причинения вреда (гл. 59 ПС РФ) и обязательства вследствие неосновательного обогащения (гл. 60 ГК РФ).

К обязательным платежам относятся налоги, сборы и иные обязательные взносы в бюджет соответствующего уровня и государственные внебюджетные фонды (Пенсионный фонд РФ, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, Фонд социального страхования РФ) в порядке и на условиях, определенных законодательством РФ.

Состояние неплатежеспособности должника трансформируется в несостоятельность только после того, как арбитражный суд констатирует наличие признаков банкротства.

Согласно п. 2 ст. 3 закона о банкротстве принцип неплатежеспособности используется для определения признаков банкротства юридических лиц. Юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с указанной даты исполненения.

Во втором параграфе - «Понятие, признаки и правовое регулирование банкротства стратегических предприятий» - раскрывается понятие стратегических предприятий, которое дано в гл. 9 закона о банкротстве (особенности банкротства отдельных категорий должников - юридических лиц).

Так, согласно ст. 190 указанного закона под стратегическими предприятиями и организациями понимаются федеральные государственные унитарные предприятия и открытые акционерные общества, акции которых находятся в федеральной собственности и которые осуществляют производство продукции (работ, услуг), имеющей стратегическое значении для обеспечения обороноспособности   и   безопасности   государства,   защиты   нравственности,

13

здоровья, прав и законных интересов граждан Российской Федерации,
организации оборонно-промышленного комплекса - производственные,
научно-производственные,                научно-исследовательские,                проектно-

конструкторские, испытательные и другие, осуществляющие работы по обеспечению выполнения государственного оборонного заказа.

Перечень стратегических предприятий и организаций, в том числе организаций оборонно-промышленного комплекса, к которым применяются указанные правила, утверждается Правительством Российской Федерации и подлежит обязательному опубликованию.

В настоящее время действует Перечень стратегических предприятий и организаций, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 9 января 2004 г. № 22-р, а также Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный Указом Президента РФ от 4 августа 2004 г. № 1009, подлежащий включению в вышеуказанный Перечень.

Стратегические предприятия и организации считаются неспособными удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанности не исполнены в течение шести месяцев с указанной даты исполнения. При этом для возбуждения дела о банкротстве стратегических предприятия или организации принимаются во внимание требования, об уплате не менее чем 500 000 руб. (в совокупности).

Вторая глава - «Стадии банкротства стратегических предприятий» -состоит из трех параграфов и посвящена анализу основных процедур банкротства, применяемых к стратегическим предприятиям.

В первом параграфе - «Досудебные процедуры, применяемые при банкротстве стратегических предприятий» - исследуются мероприятия, проводимые органами исполнительной власти по предупреждению банкротства стратегических предприятий.

14

Законом о банкротстве (ст. 191) обязанность по предупреждению банкротства стратегических предприятий возложена на Правительство Российской Федерации.

В целях предупреждения банкротства стратегических предприятий и организаций Правительство Российской Федерации в порядке, установленном федеральным законом и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации организует проведение учета и анализа финансового состояния стратегических предприятий и организаций и их платежеспособности; проводит реорганизацию стратегических предприятий и организаций; осуществляет погашение образовавшейся в результате несвоевременной оплаты государственного оборонного заказа задолженности федерального бюджета перед стратегическими предприятиями и организациями, являющимися исполнителями работ по государственному оборонному заказу; обеспечивает проведение реструктуризации задолженности (основного долга и процентов, пеней и штрафов) стратегических предприятий и организаций, являющихся исполнителями работ по государственному оборонному заказу, перед федеральным бюджетом и государственными внебюджетными фондами; содействует достижению соглашения стратегических предприятий и организаций с кредиторами о реструктуризации их кредиторской задолженности, в том числе путем предоставления государственных гарантий; проводит досудебную санацию стратегических предприятий и организаций в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом; осуществляет иные направленные на предупреждение банкротства стратегических предприятий и организаций меры.

По инициативе Администрации Президента РФ при полномочных представителях Президента РФ в округах созданы координационные советы по предупреждению преднамеренного и фиктивного банкротства стратегических предприятий. Целью их создания является возможность принятия оперативных

15

мер, направленных на обеспечение безопасности государства и недопущения ослабления обороноспособности посредством банкротства стратегических предприятий.

Разумной могла бы стать ситуация, при которой банкротство стратегического предприятия, обеспечивающего безопасность государства, исключалось бы вообще.

Обосновывается необходимость создания целевого мониторинга финансового состояния проблемных стратегических объектов, что позволит в досудебном порядке принять соответствующие меры по погашению задолженности и тем самым избежать банкротства предприятия и его ликвидации.

Анализ судебной арбитражной практики по банкротству показывает, что процент реально необходимых банкротств составляет не более 30-40 процентов, банкротства остальных можно было избежать при своевременном принятии необходимых для этого мер, не доходя до судебных процедур.

Во втором параграфе - «Возбуждение процедуры и подготовка дела к судебному разбирательству» - рассматриваются вопросы, разрешаемые судом на стадии возбуждения процедуры, исследуются правовое положение лиц, участвующих в деле и в процессе о банкротстве стратегических предприятий, требования к кандидатуре арбитражного управляющего.

Лицами, участвующими в деле о банкротстве (ст. 34 закона о банкротстве), являются: должник; арбитражный управляющий; конкурсные кредиторы; уполномоченные органы; федеральные органы исполнительной власти, а также органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления по месту нахождения должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом; лицо, предоставившее обеспечение для проведения финансового оздоровления.

16

Лицами, участвующие в арбитражном процессе по делу о банкротстве (ст. 35), являются: представитель работников должника; представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия; представитель учредителей (участников) должника; представитель собрания кредиторов или представитель комитета кредиторов; иные лица в случаях, предусмотренных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и законом о банкротстве.

Наряду с этим имеются особенности по субъектному составу лиц, участвующих в деле о банкротстве стратегических предприятий или организаций (ст. 192 закона о банкротстве). Так, лицом, участвующим в деле о банкротстве стратегических предприятия или организации, признается федеральный орган исполнительной власти, обеспечивающий реализацию единой государственной политики в отрасли экономики, в которой осуществляют деятельность соответствующие стратегические предприятие или организация.

Арбитражным управляющим может быть гражданин Российской Федерации (ст. 20 закона о банкротстве) и, который соответствует следующим требованиям: зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя; имеет высшее образование; стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности; сдал теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих; прошел стажировку сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего; не имеет судимости за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления; является членом одной из саморегулируемых организаций.

Арбитражным судом не могут быть утверждены в качестве временных управляющих, административных управляющих, внешних управляющих или конкурсных управляющих  следующие  арбитражные  управляющие:   которые

17

являются заинтересованными лицами по отношению к должнику, кредиторам; в отношении которых введена процедура банкротства; которые не возместили убытки, причиненные должнику, кредиторам, третьим лицам при исполнении обязанностей арбитражного управляющего; которые дисквалифицированы или лишены в порядке, установленном федеральным законом, права занимать руководящие должности и (или) осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическими лицами, входить в совет директоров (наблюдательный совет) и (или) управлять делами и (или) имуществом других лиц; которые не имеют заключенных в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона договоров страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве.

Также могут быть предусмотрены дополнительные требования к кандидатуре арбитражного управляющего (ст. 23 закона о банкротстве): наличие у кандидата высшего юридического, экономического образования или образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника; наличие у кандидата определенного стажа работы на должностях руководителей организаций в соответствующей отрасли экономики; установление количества процедур банкротства, проведенных кандидатом в качестве арбитражного управляющего.

В деле о банкротстве стратегических предприятия или организации (ст. 193 закона о банкротстве) Правительство Российской Федерации кроме требований к кандидатуре арбитражного управляющего, установленных ст. 20 и 23 настоящего Федерального закона, вправе установить перечень дополнительных требований, являющихся обязательными при утверждении арбитражным судом кандидатуры арбитражного управляющего в деле о банкротстве стратегических предприятия или организации.

18

Такой перечень дополнительных требований установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 19 сентября 2003 г. № 586 «О требованиях к кандидатуре арбитражного управляющего в деле о банкротстве стратегического предприятия или организации»: наличие стажа работы на предприятиях или в организациях оборонно-промышленного комплекса либо на иных стратегических предприятиях или в организациях не менее пяти лет, из них ни одного года стажа руководящей работы, участие в качестве арбитражного управляющего не менее чем в двух делах о банкротстве, за исключением дел о банкротстве отсутствующего должника, при условии, что в течение последних трех лет кандидат не отстранялся от осуществления обязанностей арбитражного управляющего в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением возложенных на него обязанностей, наличие высшего юридического или экономического образования или высшего образования по специальности, соответствующей сфере деятельности должника.

При этом в делах о банкротстве деятельность арбитражного управляющего контролируется саморегулируемой организацией (членом которой является арбитражный управляющий) и регулирующим органом.

Регулирующий орган - федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

Обладая правом контроля за деятельностью саморегулируемых организаций, регулирующий орган вправе направлять в арбитражный суд заявления о дисквалификации арбитражных управляющих в случаях установления несоответствия их требованиям, установленным законодательством, что, несомненно, должно способствовать повышению их профессионального уровня.

19

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 14 февраля 2003 г. №100, принятым в целях реализации Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г., функции регулирующего органа, осуществляющего контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, возложены на Министерство юстиции Российской Федерации и его территориальные органы.

Третий параграф - «Судебные акты арбитражного суда в делах о банкротстве стратегических предприятий» - посвящен исследованию актов арбитражного суда, принимаемых по результатам рассмотрения дела о банкротстве, в том числе с особенностями дела о банкротстве стратегического предприятия.

В соответствии со ст. 52 закона о банкротстве по результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд принимает один из следующих судебных актов: решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; решение об отказе в признании должника банкротом; определение о введении финансового оздоровления; определение о введении внешнего управления; определение о прекращении производства по делу о банкротстве; определение об оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения; определение об утверждении мирового соглашения.

Судебные акты арбитражного суда, принимаемые в рамках дела о банкротстве, подлежат немедленному исполнению.

Сведения о вынесении определения о введении наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, о прекращении производства по делу о банкротстве, об утверждении, отстранении или освобождении арбитражного управляющего, о принятии решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, постановления об отмене или изменении

20

указанных актов публикуются арбитражным управляющим в «Российской газете».

Решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных ст. 3 закона о банкротстве (юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с указанной даты исполненения), при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве.

Конкурсное производство - процедура банкротства, применяемая к должнику, признанному банкротом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов.

Решение арбитражного суда об отказе в признании должника банкротом принимается при отсутствии признаков банкротства, предусмотренных ст. 3 настоящего Федерального закона; установлении фиктивного банкротства; в иных случаях, предусмотренных законом о банкротстве.

Принятие арбитражным судом решения об отказе в признании должника банкротом (ст. 56 закона о банкротстве) является основанием для прекращения действия всех ограничений, предусмотренных законом о банкротстве и являющихся последствиями принятия заявления о признании должника банкротом и (или) введения наблюдения.

Наблюдение - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях обеспечения    сохранности    имущества    должника,     проведения    анализа

21

финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов.

Финансовое оздоровление - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения задолженности.

Интересный вопрос о процедуре финансового оздоровления. Случаев его применения, к сожалению, очень мало. Хотя мы очень рассчитывали на этот институт. Прежняя политика государства в лице Минимущества была весьма пассивной в судебных заседаниях, мы не могли никак выйти на процедуру финансового оздоровления, поскольку по закону для того, чтобы ввести эту процедуру, необходимо выполнить ряд требований, и одно из них -ходатайство того же собственника, которым являлось Минимущество.

Хорошая идея законодателя относительно третьего лица. Но важно, кто это будет. Может, государственный банк выступить третьим лицом, имеющим деньги для погашения долга государства, любая другая госструктура, которая занимается такими же или пограничными заказами в режиме дальнейшего зачета.

Внешнее управление - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности.

Мировое соглашение - процедура банкротства, применяемая на любой стадии рассмотрения дела о банкротстве в целях прекращения производства по делу о банкротстве путем достижения соглашения между должником и кредиторами.

Арбитражный суд прекращает производство по делу о банкротстве в следующих случаях: восстановления платежеспособности должника в ходе финансового оздоровления; восстановления платежеспособности должника в ходе внешнего управления; заключения мирового соглашения; признания в ходе   наблюдения    требований   заявителя,    послуживших    основанием   для

22

возбуждения дела о банкротстве, необоснованными при отсутствии заявленных и признанных в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, иных соответствующих положениям ст. 6 настоящего Федерального закона требований кредиторов; отказа всех кредиторов, участвующих в деле о банкротстве, от заявленных требований или требования о признании должника банкротом; удовлетворения всех требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, в ходе любой процедуры банкротства; завершения конкурсного производства; в иных случаях, предусмотренных законом о банкротстве.

Кроме того, арбитражный суд может вынести определение о прекращении производства по делу о несостоятельности по основаниям, установленным ст. 150 АПК РФ.

Во всех арбитражных судах Российской Федерации имеется информационное письмо за подписью председателя ВАС РФ о необходимости информировать полномочных представителей Президента России о поступлении заявлений о признании несостоятельными (банкротами) социально значимых и стратегических предприятий. Мы информируем, но должного практического результата сегодня пока нет. В исключительных случаях какое-то предприятие рассчитывается или ему удается реструктурировать свои долги. Есть предприятия, в отношении которых шесть раз суд прекращал банкротное производство, но их в седьмой раз запускают в эти процедуры.

Очевидно, что к любой проблеме особенно к этой подходить необходимо комплексно, с учетом всех интересов, и здесь основная роль принадлежит государству.

В связи с этим актуальным является институт досудебной санации (предусмотренный законом о банкротстве) - меры по восстановлению платежеспособности   должника,   принимаемые   собственником   имущества

23

должника - унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника, кредиторами должника и иными лицами в целях предупреждения банкротства.

По статистическим данным работы арбитражных судов за время действия нового закона о банкротстве действующим предприятиям количество поступающих о несостоятельности (банкротстве) заявлений несколько уменьшилось, что связано с изменением механизма возбуждения дел. При этом увеличилось количество дел, должниками по которым являются «серьезные» предприятия.

В заключении подводятся итоги диссертационного исследования, кратко излагаются выводы и предложения по совершенствованию законодательства, регулирующего вопросы несостоятельности (банкротства) стратегических предприятий.

По теме диссертации опубликованы следующие работы:

1. Марков П.А. Позиция военной прокуратуры // Русский адвокат. 1997. №1-2. С. 15-16 (0,2 п.л.).

2 Марков П.А. «Мосводоканал» извлекает прибыли из военного бюджета // Русский адвокат. 1998. № 3-4. С. 19-20 (0,3 п.л.).

3.     Марков    П.А.    Очередь    к    банкроту.    Вопросы    очередности
удовлетворения штрафных санкций при банкротстве кредитной организации //
Арбитражный управляющий. 2003. № 6(7). С. 28-29 (1 п.л.).

4.  Марков П.А. Проблемы преднамеренного банкротства // Арбитражная
практика. 2004. № 10. С. 11-12 (0,6 п.л.).

24

Подписано в печать 1.11.2004 г. Формат 60x90,1 /16. Объем 1,5 п.л. Тираж 75 экз.   Заказ № 465

Отпечатано в ООО "Фирма Блок" 107140, г. Москва, ул. Русаковская, д. 1. т. 264-30-73

www.blok01 centre.narod.ra Изготовление брошюр, авторефератов, печать и переплет диссертаций.

925718

ИЗ ФОНДОВ РБД

Карцева Наталья Сергеевна

Договор аренды недвижимости в современном

российском гражданском законодательстве автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид.

наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва

РБД  

2006

Карцева, Наталья Сергеевна

Договор аренды недвижимости в современном российском гражданском законодательстве [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен, степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.03 <Гражд. право; предпринимат. право; семейн. право; междунар. част. право> / Карцева Наталья Сергеевна; [Рос. гос. торгово-экон. ун-т]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Карцева Наталья Сергеевна

Договор аренды недвижимости в

современном российском гражданском

законодательстве автореф. дис. на соиск.

учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.03

Москва - 2004

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

КАРЦЕВАНаталья Сергеевна

Договор аренды недвижимости в современном российском граждан­ском законодательстве

Специальность 12.00.03 - гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва- 2004

Работа выполнена в Российском государственном торгово-экономическом университете на кафедре гражданского права и процесса

Научный руководитель -    кандидат юридических наук, профессор

БРОВКИН Александр Владимирович

Официальные оппоненты - доктор юридических наук, профессор

БЕЗ БАХ Виталий Васильевич,

- кандидат юридических наук ПАНТЮХИНА Екатерина Владимировна

Ведущая организация -        Академия народного хозяйства при

Правительстве РФ

Защита диссертации состоится Ч*л^пр/%СцМдЯМ года в/У ^У^асов на заседании диссертационного совета Д 227.001.05 при Российском государственном торгово-экономическом университете по адресу: 125993, г. Москва, А-445, ГСП-3, ул. Смольная,д. 36, ауд. 127.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Российского государственного торгово-экономического университета

Автореферат разослан

И.о. ученого секретаря диссертационного совета

Джатнев В.С.

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования. В настоя­щее время сделки с недвижимостью приобретают все большее значение в нашей жизни. Очевидно, что реформирование экономики приводит в дви­жение процесс постепенного вовлечения в имущественный оборот объек­тов, которые длительное время были изъяты из гражданского оборота или же оборот которых был ограничен. Приватизация государственного и му­ниципального имущества, введение, наряду с государственной собствен­ностью, института частной и муниципальной собственности, создали усло­вия для разви!ия рыночных отношений в сфере недвижимости.

Договор аренды недвижимого имущества является одной из наибо­лее распространенных сделок в этой сфере. Его приоритетная роль на со­временном этапе объясняется способностью удовлетворять самые широкие потребности участников гражданского оборота. Так, арендатор, как прави­ло, не имеет возможности приобрести недвижимое имущество в собствен­ность, в связи с его высокой стоимостью, однако необходимость обладания такими объектами как здания и сооружения, нежилые помещения, пред­приятия, хотя бы и на временной основе, является одной из главных со-стаатяющих успешного ведения бизнеса. Арендодатель же, наоборот, яв­ляясь обладателем недвижимого имущества зачастую лишен возможности самостоятельно осуществлять эффективную эксплуатацию данных объек­тов, а высокие расходы по их содержанию неизбежно приводили бы к по­степенному ухудшению его финансового состояния. Прибегнув же к арендному договору у участников гражданских правоотношений появляет­ся возможность реализовать большинство собственных интересов и полу­чить определенную прибыль.

Немаловажным моментом является также и тот факт, что недвижи­мое имущество, находящееся в государственной и муниципальной собст­венности, передаваемое в аренду участникам предпринимательской дея­тельности, позволяет собственнику получать доходы в виде арендной пла­ты, являющиеся одним из основных источников пополнения бюджетов разных уровней, что в свою очередь, помогает преодолевать значительные экономические трудности существующие в ряде регионов Российской Фе­дерации.

Тем не менее, несмотря на большую степень востребованности данного договора, его правовое регулирование не в полной мере отвечает потребностям современного общества.

Основная масса норм об аренде недвижимого имущества содержит­ся в главе 34 Гражданского кодекса РФ (далее - ПС РФ), кроме того, об­щие нормы о недвижимости и о государственной регистрации сделок с не­движимостью содержатся в части первой ГК РФ и Федеральном законе "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее Закон о регистрации прав на недвижимость).

Следует заметить, что в названных актах существует ряд пробелов и противоречий. Прежде всего необходимо обратить внимание на то, что нормами ГК РФ прямо не предусмотрен такой вид арендных отношений, как договор аренды недвижимого имущества в общем виде, применитель­но ко всем объектам недвижимости, названным в ст. 130 ГК РФ. Дейст­вующее гражданское законодательство отдельно выделяет регулирование аренды зданий, сооружений и предприятий, что, однако не позволяет учи­тывать особенности правовой регламентации аренды иных объектов не­движимости, таких, например, как нежилые помещения. Несовершенной также представляется юридическая конструкция дефиниции предприятие, что создает затруднения в оборотоспособности данного объекта. Недоста­точная законодательная регламентация договора аренды предприятия не позволяет в необходимой степени обеспечить гарантии прав и интересов сторон этого договора, а также лиц, права и интересы которых могут быть затронуты заключением и использованием такого договора. Имеются и другие недостатки правового регулирования, препятствующие распростра­нению аренды имущественных комплексов.

Необходимо отметить, что обращение к договору аренды недвижи­мого имущества является перспективным направлением в экономике на­шей страны, позволяющим одновременно решать социальные проблемы и реализовать интересы широкого круга лиц в предпринимательской сфере. Вместе с тем недостаточная развитость отечественного законодательства, существование противоречивых норм, регулирующих отдельные виды аренды недвижимости, а также отсутствие в России достаточной теорети­ческой базы затрудняют реализацию договора аренды недвижимого иму­щества и создают определенные сложности в его применении.

Очевидно, что распределение по разновидностям договора аренды в практике арбитражных судов соответствует и распространенности тех или иных арендных договоров в хозяйственной практике. По нашим исследо-

ваниям, споры из договоров аренды недвижимости занимают более 95% в общем объеме арбитражных споров, вытекающих из договора аренды.

Проводимые в последнее время научно-теоретические исследова­ния и рекомендации по правоприменительной практике не до конца спо­собствовали устранению существующих проблем. Не устранили их и при­нятые Высшим Арбитражным Судом РФ информационные письма и обзо­ры практики рассмотрения споров, связанных с договорами аренды. Это позволило лишь в некоторой степени сделать практику более или менее единообразной. Однако представляется, что проблемы применения норм главы 34 ПС РФ об аренде недвижимости должны быть разрешены на за­конодательном уровне. Совокупность вышеизложенных факторов обусло­вило выбор автором темы диссертационной работы.

Степень научной разработанности темы диссертационного ис­следования. Проблемы правового регулирования арендных отношений отдельных видов недвижимости находятся в основном на начальной ста­дии исследования в отечественной научной литературе. И хотя в предше­ствующие десятилетия договор аренды был предметом исследования во многих научных работах, сегодня, когда практическое значение договора аренды недвижимости столь велико, научных разработок в данной области недостаточно.

Теоретическую основу диссертационной работы составили труды выдающихся русских цивилистов дореволюционной России, в частности:

A. И. Каминки, Д. И. Мейера, К. П. Победоносцева, И. А. Покровского,

B.  М. Хвостова, Г. Ф. Шершеневичаидр.

В работе проанализированы труды советских и современных рос­сийских ученых: Т. Е. Абовой, С. С. Алексеева, Е. С. Болтановой, М. И. Брагинского, А. В. Бенедиктова, В. В. Витрянского, А. С. Васильева, К. Д. Гайбатовой, Д. М. Генкина, О. В. Гутникова, В.А. Дозорцева, Е. А. Доро-жинской, В.А. Егиазарова, А. Е. Ерш, СЭ. Жилинского, О. С. Иоффе, И. Исрафилова, А. Ю. Кабалкина, С. А. Калачевой, О. М. Козырь, Е. Б. Коз­ловой, Л. Л. Кофанова, М. И. Кулагина, А. Л. Маковского, Г.В. Мальцева, М.Н. Марченко, Л.А. Новоселовой, И. Б. Новицкого, Е. А. Павлодского, И. С. Перетерского, Ю. В. Романца, О. Н. Садикова, Б.М. Сейнароева, А. П. Сергеева, Е. А. Суханова, Н. А. Сыроедова, Ю. К. Толстого, З.М. Фат-кудинова, В. Фролова, Т.М. Шамбы, А.Е. Шерстобитова, Д.Ю. Шестакова,

C.  М. Чеучевой, А.И. Экимова, В.Ф. Яковлева и др.

В процессе работы были также использованы труды зарубежных авторов: Г. Ласка, Ж. де ла Морандьера и др.

Проведенный анализ вышеназванных источников, а также практи­ческий опыт диссертанта позволяюг сделать вывод о необходимости даль­нейшего исследования проблем правового регулирования аренды недви­жимости с целью выявления основных направлений совершенствования законодательства об аренде отдельных видов недвижимого имущества.

Цели и основные задачи исследования. Целью настоящего иссле­дования является анализ существующих законодательных положений, ре­гулирующих арендные отношения, их практическое осмысление и оценка, выработка научно-обоснованных рекомендаций по совершенствованию за­конодательства. Исследование посвящено обоснованию и конкретизации гражданско-правового регулирования аренды недвижимости, а также раз­решению проблем применения норм гражданского права, регулирующих договор аренды недвижимого имущества, с учетом исторических тенден­ций развития регулирования в этой сфере и различий в ряде зарубежных стран.

Исходя из актуальности темы диссертант определил следующие ос­новные задачи:

проанализировать сложившиеся в правовой науке теоретиче­ские представления и положения о недвижимости и ее отдельных видах, а также выявить различия существующие между ними;

исследовать развитие понятия договора аренды и характера его законодательного регулирования в историческом и компаративном аспек­тах;

проанализировать проблемы общей характеристики договора имущественного найма в современном российском гражданском праве и предложить рекомендации по их решению;

выявить и изучить проблемы, возникающие при заключении, государственной регистрации, исполнении договора аренды недвижимости и определить пути совершенствования законодательства, регулирующего арендные отношения на современном этапе;

рассмотреть особенности аренды различных видов недвижи­мого имущества и предложить рекомендации по совершенствованию зако­нодательного регулирования на основе анализа действующего законода­тельства и судебной практики.

Объектом исследования являются гражданско-правовые отноше­ния, возникающие при заключении договоров аренды отдельных видов не­движимого имущества, которые получают в современной России все большее распространение в сфере предпринимательской деятельности.

Предметом исследования является законодательство, регулирую­щее арендные отношения в Российской Федерации, тенденции и перспек­тивы его развития, особенности регламентации аренды отдельных видов недвижимого имущества и выявление важных проблем в механизме реали­зации договора аренды недвижимости в Российской Федерации.

Теоретическую, методологическую базу исследования состави­ли современные правовые учения и методология научного познания. В процессе работы над диссертацией использованы общенаучные методы системного анализа, обобщения нормативных материалов и судебной практики, диалектический и конкретно-исторический подходы к рассмот­рению изучаемых проблем. Так же были применены такие методы науч­ного исследования, как сравнительно-правовой, функционально-структурный, формально-логический, технико-юридический и другие спо­собы научного познания.

Нормативно-правовую базу исследования составляют: Консти­туция РФ, ГК РФ, федеральные законы и другие нормативные правовые акты. Анализ правового регулирования арендных отношений проводится в работе на основе российского законодательства. Отдельные же положения по этому вопросу, анализируются на основе законодательства зарубежных стран. Изучено и использовано также законодательство СССР и РСФСР.

Выводы и рекомендации, сделанные в работе основываются на ана­лизе и обобщении практики Арбитражного суда Новосибирской области, Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, практике и разъяснениях Высшего Арбитражного Суда РФ, Постановлениях Плену­мов ВАС РФ.

Научная новизна исследования состоит в том, что диссертацияяв-ляется комплексным исследованием ряда важных теоретических проблем, возникающих в процессе реализации договора аренды отдельных видов недвижимого имущества, таких как, здания, сооружения, нежилые поме­щения, предприятия, с учетом последних тенденций развития законода­тельства, судебной практики и современных потребностей гражданского оборота в этой сфере.

В диссертации содержатся положения, обладающие элементом на­учной новизны и выносимые на защиту:

обосновано положение о необходимости выделения регистра­ционного договора как особой разновидности консенсуального договора;

обосновывается необходимость с целью оптимизации правово­го регулирования договора аренды недвижимости внесения ряда сущест­венных изменения в ГК РФ:

8

1.                  Вместо параграфа 4 "Аренда зданий и сооружений" ввести па­
раграф "Аренда недвижимости", в   состав которого должны вхо­
дить все общие нормы об аренде недвижимости. В данный пара­
граф должны быть включены следующие положения: установлены
правила о необходимости регистрации договора аренды недвижи­
мости на срок более года; установлены специальные нормы об
аренде зданий и сооружений, к которым общие правила об аренде
недвижимости применяются в субсидиарном порядке.

2.                  Предусмотреть применение к аренде предприятий общих пра­
вил об аренде недвижимости, за исключением случаев, когда пара­
графом 5 "Аренда предприятий" предусмотрены иные правила.

3.                  Ввести легальные определения понятий "здания", "сооруже­
ния" и "нежилые помещения", четко установить, что в здании могут
быть расположены только "нежилые помещения", и разграничить
понятия "здание" и "жилой дом".

сделан вывод о том, что договор аренды предприятия в гораздо большей степени соответствует концепции современного российского пра­ва, нежели договор доверительного управления имуществом и иные воз­можные варианты его подмены, поскольку базируется на традиционном для континентального права понимании имущества (имущественного ком­плекса) и представлениях о юридических лицах как о субъектах, а не объ­ектах права.

в целях удовлетворения потребностей гражданского оборота обосновано положение о необходимости более детальной регламентации договора аренды предприятия как имущественного комплекса:

1.                 В ст. 657 ГК РФ установить правило, в соответствии с которым
арендодатель и арендатор во всех случаях несут солидарную ответ­
ственность по долгам, связанным с передаваемым в аренду имуще­
ственным комплексом.

2.                 В ст. 656 ГК РФ указать, что перевод на арендатора долгов, от­
носящихся к предприятию, является существенным условием тако­
го договора.

3.                 В ст. 132 ГК РФ и в законодательстве о юридических лицах за­
крепить требования о том, что сведения о наличии в составе иму­
щества юридического лица предприятия как имущественного ком­
плекса должны указываться в его учредительных документах (ус­
таве).

4.      Законодательно регламентировать вопросы оценки предпри­
ятия как имущественного комплекса (особенно оценки нематери-

альных активов), установив, что плата за аренду предприятия без­условно должна зависеть от цены предприятия.

обоснован вывод о необходимости внесения в ГК РФ норму, согласно которой арендодатель по требованию арендатора перед заклю­чением договора аренды здания и сооружения обязан провести инвентари­зацию и оценку объекта и ознакомить с полученными результатами арендатора;

обоснована необходимость принятия нормативного правового акта, регламентирующего порядок сдачи в аренду недвижимого имущест­ва, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных об­разований, в котором будет установлен порядок определения и изменения арендной платы.

Практическая значимость содержащихся в диссертации выводов и рекомендаций, раскрывающих юридическое содержание положений вы­носимых на защиту, состоит в том, что они направлены на дальнейшее со­вершенствование действующего гражданского законодательства. Мате­риалы диссертации могут быть использованы в практической деятельности арбитражных судов, в научных исследованиях, в преподавании граждан­ского, предпринимательского права.

Апробация результатов исследования. Сформулированные в представленной диссертации выводы, предложения и рекомендации обсу­ждены и одобрены на заседании кафедры гражданского права и процесса юридического факультета Российского государственного торгово-экономического университета, а также изложены в докладах и выступле­ниях на межвузовских научно-практических конференциях.

Основные положения диссертационного исследования опубликова­ны в двух научных статьях и в монографии "Особенности правового ре­гулирования отдельных видов арендных отношений", М.: РГТЭУ, 2003 год.

Структура работы. Объем и структура диссертационного исследо­вания определяются его целями и задачами и включают введение, две гла­вы, состоящие из шести параграфов, заключения и списка использованных источников и литературы.

10

П. СОДЕРЖАНИЕ ДИССЕРТАЦИОННОЙ РАБОТЫ

Во введении обосновываются выбор темы исследования; ее акту­альность и практическая значимость; определяются цель исследования и его задачи; методологические и теоретические основы; круг исследуемых проблем; а также формулируются основные положения, выносимые на за­щиту; определена научная новизна и практическая значимость диссерта­ционного исследования.

В главе 1 - "Теоретико-правовой и сравнительно-исторический анализ арендных отношений" - проанализированы общие теоретиче­ские вопросы связанные с анализом понятия договора имущественного найма (аренды), его юридической природы и места в обязательственном праве; исследуется соотношение вещных и обязательственных элементов в указанном договоре; изучается содержание договора имущественного найма; анализируются ситуации, связанные с прекращением и возобновле­нием договора аренды; исследуется история возникновения и становления арендного договора; изучается договор аренды в современном зарубежном законодательстве; анализируется состояние правового регулирования до­говора аренды недвижимости в России.

В первом параграфе - "Понятие, правовая природа, сущность, субъ­екты, объекты, предмет арендных отношений" - автор на основе проведен­ного анализа древних правовых источников подробно изучил вопросы, посвященные истории возникновения договора аренды, отметив, что раз­личные формы аренды существовали уже в середине V века до н. э. И хотя арендные отношения в тот период не имели четкой определенности, тем не менее, отмечает автор, история донесла до нас ряд убедительных свиде­тельств, которые позволяют охарактеризовать указанные отношения как аренду. Автор отмечает, что появление института найма объясняется объ­ективными факторами и заключение арендных договоров первоначально подчинялось действию обычаев и различных религиозных предписаний, сопровождалось особыми ритуалами, такими как, например, жертвопри­ношения. Это отражало общую тенденцию воздействия религии на все стороны жизнедеятельности общества.

Диссертант подробно анализирует понятие договора аренды (иму­щественного найма) в римском праве, а также разновидности найма - наем вещей, наем услуг и наем работы. Отмечается, что наем вещей получил широкое распространение и это впоследствии нашло отражение в нормах права более поздних периодов. В исследовании изучены основные поло-

11

жения данного договора, выделены отдельные особенности его правового регулирования, в частности, отмечается, что в римском праве отсутствова­ли такие вещно-правовые элементы договора имущественного найма, как право следования и вещно-правовая защита нанимателя как титульного владельца, что указывает на обязательственно-правовую природу имуще­ственного найма в римском праве. Это выражалось в том, что если наймо-датель до истечения срока нашла отчуждал имущество, находящееся у на­нимателя, иному лицу, то новый собственник не был связан договором найма.

Таким образом, базируясь на анализе основных источников римско­го права, диссертантом делается вывод о том, что данный договор полу­чил достаточно четкую правовую регламентацию. Зародившись еще в глу­бокой древности и пройдя длительный процесс эволюции, договор аренды сформировался в самостоятельный договорный институт, и впоследствии основные положения, регулирующие арендные отношения, разработанные еще римскими юристами, стали основой правовой регламентации совре­менного договора аренды.

Автор подробно исследует основные теоретические вопросы граж­данского законодательства Российской Федерации, регулирующего аренд­ные отношения. Дается определение договора аренды (имущественного найма), рассматриваются вопросы эволюции понятия арендного договора в современном российском праве, анализируется его юридическая природа. Кроме того, изучаются квалифицирующие признаки данного договора, по­зволяющие отграничить договор имущественного найма от других сход­ных обязательств.

Диссертант отмечает, что ГК РФ рассматривает аренду и имущест­венный наем как синонимы, отступая в этом смысле от традиций конти­нентального гражданского права. Он также обращает внимание, что в на­стоящее время в России правовая дифференциация между арендой и най­мом проводится только в отношении жилых помещений. При предостав­лении жилого помещения физическому лицу для проживания в нем между сторонами заключается договор найма жилого помещения. Автор отмеча­ет, что данный договор выделен в самостоятельный вид и регулируется нормами главы 35 ГК РФ.

Автором подчеркивается, что договор аренды относится к числу тра­диционных для российского гражданского права договоров и всегда зани­мал определенное место в законе, в том числе и в кодифицированных ак­тах.

12

Диссертант подробно подверг научному анализу существующие в гражданском законодательстве договоры, в том числе договоры аренды недвижимости, подлежащие государственной регистрации. Однако, при определении момента заключения договоров, подлежащих государствен­ной регистрации, становится ясно, что возникают сложности к отнестию их как к классическим консенсуальным, так и реальным договорам. Ав­тор, проведя исследование правовой природы государственной регистра­ции, ее предмета и правовых особенностей данных договоров, обосновы­вает необходимость выделения регистрационного договора как особой разновидности консенсуального договора.

Автор подробно рассматривает вопрос о предмете договора аренды. Большое внимание уделяется исследованию понятия "недвижимость" В диссертации указывается, что данное понятие возникло еще в римском праве. Что касается российского права, то здесь термин "недвижимость" впервые появился в начале XVIII в. и затем получил распространение в за­конодательстве, теории и практике. Анализ дальнейшего развития отече­ственного законодательства показал, что с отменой частной собственности на землю деление имуществ на движимые и недвижимые было упразднено и указанное положение содержалось в специальном примечании к ст. 21 ПС РСФСР 1922 г. Автор отмечает, что в течение длительного периода времени (вплоть до 1990 г.) отечественное законодательство по сути не знало разделения имущества на движимое и недвижимое, поскольку в ус­ловиях доминирования государственной собственности такое деление про­сто не имело значения.

Однако, с начавшейся в 1990 г. земельной реформы и принятием соответствующих законов началось возрождение в российском праве деле­ния вещей на движимые и недвижимые, которое фактически было легали­зовано Законом о собственности в РСФСР от 24.12.1990 г. и Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Дальней­шее развитие категория недвижимого имущества получила в действующем ПСРФ.

Важным вопросом, подвергнутым глубокому научному исследова­нии, является анализ квалифицирующих признаков, отграничивающих арендный договор от других сходных с ним договорам, таких как возмезд­ное оказание услуг, хранение, ссуда и другие.

Большое внимание в исследовании автор уделяет такому важному вопросу, как разграничение отдельных видов недвижимого имущества, яв­ляющихся объектами арендных отношений.

13

В диссертации подробно исследуются вопросы взаимных прав и обязанностей сторон, выявляются проблемы, возникающие в процессе реа­лизации арендного договора. Автором отмечается, что в целом права и обязанности сторон в достаточной степени сбалансированы и стороны на­делены равными и корреспондирующими друг к другу правами и обязан­ностями. Сторона, не исполняющая свои обязанности по договору имуще­ственного найма, может быть принуждена к такому исполнению, а также на нее возлагается риск иных неблагоприятных последствий.

При этом автор выделяет ряд проблемных моментов существующих в сфере правового регулирования данного договора и предлагает внести ряд изменений в действующее законодательство.

В исследовании также подробно проанализированы основания пре­кращения арендного договора, а также возможности его возобновления. ПС РФ называет основания для досрочного расторжения договора по тре­бованию как арендодателя, так и арендатора. В исследовании отмечается, что, как правило, указанные основания расторжения договора носят харак­тер расшифровки понятия "существенное нарушение договора" примени­тельно к арендным отношениям. Автор подчеркивает, что анализ норм ч.2 ст. 619 ПС РФ показывает, что стороны могут расширить и только расши­рить данный список оснований расторжения договора, но не сократить его. Поэтому этот список не является исчерпывающим. Кроме того, автором обосновывается неправильность позиции, согласно которой к арендным договорам неприменимы общие нормы ст. 450 ПС РФ о расторжении дого­воров, то есть правило о конкуренции общей и специальной норм в данном случае неприменимо.

Диссертантом также исследуется механизм возобновления аренд­ных отношений. Подчеркивается, что учитывая срочный характер аренд­ных обязательств, вопрос о праве арендатора на возобновление арендных отношений, является одним из важных в правовом регулировании догово­ра аренды.

Во втором параграфе - "Эволюция правового регулирования аренд­ных отношений в России" - автором подробно изучены вопросы, посвя­щенные развитию и роли арендного договора в российском праве. Автор отмечает, что первое упоминание о договоре имущественного найма мож­но найти в Псковской судной грамоте. И хотя указанному договору была отведена единственная статья, автору представляется, что такие сделки в условиях большого торгового города совершались достаточно часто.

В диссертационном исследовании были проанализированы нормы Свода законов Российской Империи, посвященные имущественному най-

14

му. Автором отмечается, что именно во время действия указанного акта договор имущественного найма был наиболее детально урегулирован. Свидетельством этого является тот факт, согласно которому в советский период ГК РСФСР 1964 г. значительно сократил количество статей, регла­ментирующих данный договор. Автор подчеркивает, что нормы Свода за­конов Российской Империи сыграли существенную роль в развитии право­вого регулирования отношений имущественного найма и позволили сфор­мировать полноценное представление об этом договоре в российском до­революционном гражданском законодательстве.

Автор отмечает, что в советский период истории России были при­няты два Гражданских кодекса в 1922 и 1964 гг., и что данные акты вне­сли определенную специфику в регулирование отношений имущественно­го найма. Для того чтобы понять в каком аспекте рассматривался данный договор в советском гражданском праве, автор обращает внимание на ха­рактеристику этого договора, предложенную одним из известных право­ведов Е.А. Павлодским: "Договор имущественного найма, именуемый также арендой или прокатом, представляет собой одну из форм распреде­ления средств производства и предметов потребления между социалисти­ческими организациями и гражданами, между гражданами с целью удовле­творения их кратковременной потребности в различного рода имуществе"^1. Автор обращает внимание, что таким образом, законодатель как бы пред­назначал данный договор лишь для удовлетворения насущных потребно­стей и практически исключил возможность использования этого договора в целях извлечения доходов. Эта тенденция отмечается автором и при ана­лизе некоторых элементов этого договора.

По сравнению с дореволюционным законодательством в советский период в договоре имущественного найма прослеживались отдельные чер­ты вещно-правовых отношений, а за нанимателем признавался статус ти­тульного владельца. Передаваемое внаем имущество обременялось правом нанимателя, которое и приобретало значение права следования, характер­ное для вещно-правовых отношений.

Кроме того, анализируя систему правового регулирования отноше­ний имущественного найма, автор подчеркивает еще одну тенденцию, сложившуюся в законодательстве. В указанный период времени было из­дано большое количество подзаконных нормативных актов, что привело к умалению значения норм ГК РСФСР, регулирующих имущественный найм.

1 Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Огв. ред. проф. С.Н. Братусь, проф. О.Н. Садиков. 3-е изд., испр. идоп. М., 1982. С.321.

15

Особое значение автор придает исследованию правового регули­рования арендных отношений во второй половине восьмидесятых - первой половине девяностых годов XX в., когда в стране происходило становле­ние и развитие рыночных отношений.

В исследовании обращается внимание на то, что перед принятием части второй ПС РФ в отечественном законодательстве имелась достаточ­но развитая нормативно-правовая база этого договора. К арендным отно­шениям применялись нормы главы 10 Основ гражданского законодатель­ства СССР и республик 1991 г., а также (в части, не противоречащей Ос­новам гражданского законодательства) положения ГК РСФСР 1964 г. и Основ законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде 1989 г.(далее - Основы законодательства об аренде). Автор отмечает, что по­следний акт не только регулировал собственно арендные отношения, сколько, отвечая политико-экономическим условиям, существовавшим в момент его принятия.

Однако, отмечает автор, что Основы законодательства об аренде сформировали ситуацию, когда договор аренды использовался в целях, противоречивших природе договорных обязательств. Аренда рассматрива­лась в данном законе в качестве особой организационно-правовой формы предпринимательства (арендное предприятие), либо как одно из средств разгосударствления экономики. И лишь вторая часть ГК РФ вслед за Ос­новами гражданского законодательства, дает формулировку понятия до­говора аренды, исходит из того, что он представляет собой обычный вид гражданско-правовых обязательств. Автор делает вывод, что вследствие этого сформировавшийся в последнее пятилетие перед принятием части второй ГК РФ взгляд на аренду как один из способов хозяйствования или приватизации арендованного государственного или муниципального иму­щества трудовыми коллективами арендных предприятий в настоящее вре­мя полностью утратил свою актуальность.

В заключении параграфа автором отмечается, что хотя и не всегда изменения, происходившие в правовой регламентации договора имущест­венного найма были положительными, но многие их них отвечали запро­сом того времени и были безусловным продвижением по пути совершен­ствования правового регулирования данного договора.

Во третьем параграфе - "Особенности правового регулирования арендных отношений в зарубежных странах" - исследуется вопрос о со­стоянии правового регулирования арендных отношений в странах Европы, Англии, США и Японии. Автором отмечается достаточно подробная пра-

16

вовая регламентация института имущественного найма в странах с раз­личными правовыми системами.

В странах романо-германской системы права источниками регули­рования отношений по найму являются соответствующие нормы граждан­ских кодексов и других кодифицированных актов. Автор отмечает, что же касается стран "общего права", к которым относятся Англия и США, то здесь имущественный найм регулируется нормами судебных прецедентов, а также положениями отдельных законов в области аренды земли, жилых, промышленных и торговых помещений.

Кроме того, в исследовании отмечается, что практически во всех странах изданы многочисленные специальные акты по найму отдельных видов недвижимости, отражающие особенности указанных объектов, что позволяет в значительной степени учитывать разнообразные потребности участников арендных отношений.

Исследование института имущественного найма в зарубежном пра­ве показало, что несмотря на различие подходов в регулировании отноше­ний по этому договору, юридическая сущность имущественного найма за­ключается в акте перенесения права пользования вещью. Представляя со­бой сделку по управлению имуществом, договор аренды в зарубежном праве имеет своей основной функцией в обороте юридическое оформление перехода имущества во временное и возмездное пользование другого лица.

Изучение законодательства иностранных государств позволило диссертанту выделить ряд особенностей правовой регламентации данного договора. Он отмечает, что в Германии и Швейцарии, в зависимости от ха­рактера предмета договора, различаются договор имущественного найма и договор аренды. В Англии и США выделяются наем недвижимости (lease) и наем движимых вещей (hire).

Автор выделяет некоторые особенности в определении имущест­венного найма, которые существуют во Франции. В первую очередь, это касается, весьма широкого понятия договора найма, охватывающего вся­кий синаллагматический договор, по которому одно лицо обязуется к ока­занию услуг другому за денежное или иное вознаграждение. Согласно Французскому гражданскому кодексу существует два вида найма: наем вещей и наем работы. Разграничение на виды найма во Французском гра­жданском кодексе производится в зависимости от предмета договора, что характерно для законодательства многих государств. Как отмечает автор, данной специфике найма отдельных объектов уделено значительно боль­шее внимание по сравнению с регламентацией этих вопросов в кодифици­рованных актах других стран.

17

Автором также подробно анализируются основные положения арендного договора по законодательству зарубежных стран. Отдельно изу­чается проблема, связанная с определением судьбы договора имуществен­ного найма при отчуждении сданного в наем имущества собственником -наймодателем. В этом случае переход права собственности не влечет пре­кращения договора имущественного найма, а обязательственному праву нанимателя придается право следования, характерное для вещных прав. Таким образом, в диссертационном исследовании отмечается, что договор имущественного найма, несмотря на существования некоторых особенно­стей, привнесение которых было обусловлено наличием определенной специфики права любой страны, сохранил свою первоначальную суть, за­ложенную еще во времена римского права.

В главе 2 - "Договор аренды недвижимости: проблемы и про­тиворечия законодательного регулирования" - исследуются особенно­сти правового регулирования аренды зданий, сооружений, нежилых поме­щений, а также имущественных комплексов (предприятий); анализируются проблемы, возникающие в процессе реализации договоров аренды указан­ных видов недвижимого имущества; даются рекомендации по совершенст­вованию законодательства, регулирующего арендные отношения отдель­ных видов недвижимости.

В первом параграфе - "Особенности правового регулирования арен­ды зданий и сооружений и нежилых помещений" - подробно исследуются особенности арендных отношений, возникающих по поводу различных ви­дов недвижимого имущества; выделяются и анализируются проблемы, связанные с реализацией данных отношений; даются рекомендации по со­вершенствованию законодательства в указанной сфере.

Исследование показало, что содержание договора аренды зданий и сооружений не подверглось серьезным изменениям по сравнению с содер­жанием обычного договора аренды. Основной набор обязанностей сторон сохранился, конкретизации подверглись лишь некоторые способы испол­нения этих обязанностей.

Указывается, что здания и сооружения являются разновидностями недвижимого имущества, поскольку они неразрывно связаны с землей, и это обстоятельство послужило основной причиной выделения договора аренды зданий (сооружений) в отдельный вид. Однако понятие здания (со­оружения) охватывает лишь часть общего понятия "недвижимость", по­этому необходимо отличать их от остальных разновидностей недвижимого имущества. Анализируя теоретические положения  автор выделяет два ос-

18

новных отличия зданий от сооружений и обосновывает вывод о необхо­димости правового разграничения понятий здание и сооружение.

Также автору представляется, что для более эффективного разви­тия арендных отношений большое значение имеет разграничение понятий между зданиями и помещениями. Он отмечает, что определение помеще­ния как простой части здания и применение к нему всех правил об аренде зданий и сооружений невозможно, поскольку помещения, хотя и являясь частью здания в физическом, конструктивном смысле, является отдель­ным, отличным от здания самостоятельным объектом гражданско-правовых отношений.

В исследовании подвергнуто научному анализу положение, со­гласно которому здания разграничиваются по своему функциональному назначению на две группы с различными правовыми режимами использо­вания: жилые и нежилые. Однако данное разграничение автору представ­ляется неправильным, поскольку понятия "жилое здание" с точки зрения современного российского права не существует. Данный вывод основыва­ется на том, что ПС РФ не содержит понятия "жилое здание" (равно как и "нежилое") - в главе 35 ПС РФ говорится о жилом помещении, каковым может являться квартира, жилой дом, часть квартиры или жилого дома. Наем жилых помещений представляет собой самостоятельный вид обяза­тельств, отличный от аренды, и выделен в отдельную главу ПС РФ, что обусловлено высокой социальной значимостью отношений по найму жи­лья.

Таким образом, все вышеизложенное позволяет автору сделать вы­вод, что правовое значение имеет только отличие нежилых помещений от жилых и, соответственно, зданий от жилых домов: жилое помещение предназначено только для постоянного проживания граждан, нежилое для иного использования, в связи с чем, здание в юридическом смысле может иметь в своем составе только нежилые помещения.

Автором подчеркивается, что § 4 главы 34 ПС РФ не содержит прямого указания на то, могут ли нормы об аренде зданий и сооружений применяться к аренде их частей. И, если предположить, что правила об аренде зданий применятся к аренде их частей, то в этом случае возникают сложности с передачей арендатору права пользования земельным участ­ком, который функционально обслуживает такую часть: если выделить в натуре часть земельного участка, обслуживающего часть здания (сооруже­ния), невозможно, права на такой участок к арендатору переходить не должны.

19

С другой стороны, ФЗ РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" допускает аренду помещения (и даже части помещения) в здании без предварительного выделения такого помещения как самостоятельного объекта недвижимости. Следовательно, исходя из такого допущения, сложившаяся практика регистрации сделок с недвижимостью позволяет регистрировать долгосрочные договоры аренды помещений в составе другого объекта недвижимости (например, здания), в состав которого эти помещения входят. Тем не менее, при купле-продаже помещения из состава здания возникают два объекта зарегистрированного права и, соответственно, два объекта недвижимости.

Для решения данной проблемы диссертант предлагает внести изме­нения в действующее законодательство и расширить количество видов аренды, урегулированных отдельными параграфами главы 34 ПС РФ, включив в их число договор аренды недвижимости. Так же проведенное исследование показало, что с целью устранения неоднозначности понима­ния различных объектов недвижимости, необходимо дать легальные опре­деления здания, сооружения и нежилого помещения, указав, что к аренде нежилых помещении применяются правила об аренде зданий, за исключе­нием правил статей 652-653 ПС РФ о правах на земельный участок.

Большое внимание в исследовании автор уделяет такому аспекту договора аренды отдельных видов недвижимости, как его государственная регистрация.

Авгором отмечается, что в связи с принятием ФЗ "О государствен­ной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" возник ряд проблем теоретического и практического характера, которые выли­лись в научную дискуссию, основными вопросами которой были следую­щие: когда необходимо регистрировать договоры аренды помещений или части помещений; в каких случаях при аренде недвижимости применима норма п.2 ст. 651 ПС РФ о том, что договоры аренды указанных в ней ви­дов имущества считаются заключенными с момента его регистрации, и применимо ли это правило к договорам аренды помещений или части по­мещений в составе зданий и сооружений.

В исследовании диссертантом подчеркивается, что практический интерес к разрешению этих вопросов связан вовсе не с особенностями гражданского оборота объектов недвижимости, а с отношениями в сфере осуществления государством своих фискальных функций, а именно, с по­зиций налоговых органов по указанным вопросам, так как отсутствие ле­гального толкования указанных вопросов, создает реальную возможность произвола со стороны налоговых органов и вполне вероятно, что на прак-

20

тике эти вопросы будут решаться налоговыми инспекциями по-разному, в зависимости от субъективных факторов.

Сложившаяся на сегодняшний день ситуация показала, что госу­дарственная регистрация прав на недвижимость и сделок с ней является достаточно сложным и длительным процессом, а плата взимаемая при этом, ставит под вопрос экономическую целесообразность такой регистра­ции для арендатора.

В связи с этим, а также на основании полученных выводов в первом параграфе первой главы данного исследования, автор предлагает внести изменения в законодательство, а именно в главу 34 ПС РФ: вместо § 4 "Аренда зданий и сооружений"ввести параграф "Аренда недвижимости", в котором должны содержаться все общие нормы об аренде недвижимо­сти; должны быть установлены правила о необходимости регистрации до­говора аренды недвижимости на срок более года; признаны существенны­ми для договора аренды недвижимости условия, аналогичные условиям договора купли-продажи недвижимости (о размере арендной платы, о по­рядке определения арендуемого объекта и др.). Также должны быть уста­новлены специальные нормы об аренде зданий и сооружений, к которым общие правила об аренде недвижимости применяются в субсидиарном по­рядке; предусмотрено применение к аренде предприятий общих правил об аренде недвижимости, за исключением случаев, когда § 5 "Аренда пред­приятий" предусматривает иные правила.

Внесение в законодательство указанных изменений, позволит упо­рядочить существующую сегодня ситуацию, и несомненно будет способ­ствовать увеличению количества арендных сделок в сфере недвижимости.

Во втором прараграфе - "Особенности правового регулирования аренды предприятия" - автор подробно рассматривает теоретические осно­вы понятия предприятия, объекты, входящие в его состав, а также исследу­ет проблемы, возникающие в процессе заключения и реализации договора аренды предприятий.

Автором подчеркивается, что современное гражданское законода­тельство рассматривает предприятие в смысле имущественного комплекса как объект, а не субъект гражданских прав. Он отмечает, что такая ситуа­ция существовала не всегда. Гражданское законодательство СССР под термином "предприятие" имело в виду именно субъект гражданских прав, то есть юридическое лицо. Проведенный в данном исследовании анализ теоретических представлений о предприятии, а также законодательства различных периодов времени позволяет отметить, что принятие ПС РФ по большей части положило конец двусмысленному пониманию предприятия

21

как субъекта и объекта права. Диссертант отмечает, что по сути, предпри­ятие на основании ст. 132 ПС РФ понимается в терминах экономических как бизнес (или, в традициях германской экономической школы, Geschaft), то есть комплекс (система) имущественных и обязательственных элемен­тов, в своей совокупности позволяющих осуществлять предприниматель­скую деятельность и получать прибыль.

Проведенное исследование также позволяет сделать вывод, что до­говор аренды предприятия в гораздо большей степени соответствует кон­цепции современного российского права, нежели чем договор доверитель­ного управления имуществом и иные возможные варианты его подмены и отвечает экономическим реалиям современной России. Данный договор базируется на традиционном для континентального права понимании имущества (имущественного комплекса) и представлениях о юридических лицах как о субъектах, а не объектах права.

Кроме того, автором подробно изучены группы объектов, входя­щих в имущественный комплекс предприятия, различающиеся по режиму передачи их в аренду.

Большое внимание в диссертации уделено вопросу о переводе долга с арендодателя на арендатора, так как в состав арендуемого пред­приятия включаются обязательства к нему относящиеся. В исследовании сделан вывод, что содержащаяся норма в ст. 657 ГК РФ не позволяет над­лежащим образом обеспечить права кредиторов предприятия, так как на практике зачастую складывается ситуация, когда в аренду передается предприятие без перевода долгов по соответствующим обязательствам. Это возможно в случае, если юридическое лицо, выступающее арендода­телем по долгосрочному договору аренды предприятия, является практи­чески неплатежеспособным, что лишает возможности кредитора реально получить исполнение по обязательствам, что по существу необходимо рас­сматривать как злоупотребление правом со стороны арендодателя. Авто­ром обосновывается необходимость внесения в указанную статью измене­ний, в соответствии с которыми арендодатель и арендатор во всех случаях несут солидарную ответственность по долгам, связанным с передаваемым в аренду имущественным комплексом. Кроме того, автор считает, что в ст. 656 ГК РФ необходимо закрепить положение, согласно которому перевод на арендатора долгов, относящихся к предприятию, является существен­ным условием такого договора. Данные изменения позволят решить важ­ную проблему "увода активов" с целью избежать уплаты долгов неплате­жеспособными юридическими лицами.

22

В исследовании внимание уделяется вопросу о критериях оценки стоимости предприятия, поскольку закон связывает со стоимостью пред­приятия разрешение вопроса о надлежащем исполнении своих обяза­тельств арендатором предприятия. Проведенный анализ норм об аренде предприятия показал, что арендодатель имущественного комплекса нахо­дится в заведомо невыгодном положении и не имеет достаточного объема гарантий восстановления своего нарушенного права. Поэтому, по мнению диссертанта, арендодатель должен предусмотреть гарантии неуменьшения реальной стоимости переданного в аренду предприятия в договоре, указав в нем критерии определения такой стоимости и ограничив полномочия арендатора по совершению сделок по отчуждению имущества по сравне­нию с предоставленными последнему общим правилом ст. 660 ПС РФ.

Для более эффективного регулирования договора аренды пред­приятий автор предлагает законодательно закрепить в ст. 132 ГК РФ и в законодательстве о юридических лицах требование о том, что сведения о наличии в составе имущества юридических лиц предприятий должны ука­зываться в его учредительных документах (уставе), а также необходимо законодательно детально регламентировать вопросы оценки предприятия как имущественного комплекса (особенно оценки нематериальных акти­вов) установив, что плата за аренду предприятия безусловно должна зави­сеть от цены предприятия.

Диссертант делает вывод, что сам факт слабой распространенности договора аренды предприятий в экономической жизни России не свиде­тельствует о том, что сама конструкция предприятия как имущественного комплекса и сделок с ним не отвечает потребностям гражданского оборота. Сам факт незначительного использования данного договора является ре­зультатом не столько оставшимся с советских времен неправильным вос­приятием предприятия как юридического лица, сколько недостаточной за­конодательной регламентации данного института, что не позволяет в не­обходимой степени обеспечить гарантии прав и интересов сторон этого договора, а также лиц, права и интересы которых могут быть затронуты заключением и исполнением такого договора.

В третьем параграфе - "Проблемы правового регулирования аренд­ных платежей в договоре аренды недвижимости" - автор подробно рас­сматривает проблемы, возникающие при заключении и исполнении дого­вора аренды в части его возмездности, отмечая, что подавляющее количе­ство судебных исков связано с арендными платежами и подробно рас­крывает экономическую и правовую сущность арендных платежей, их правовую регламентацию.

23

Диссертант отмечает, что применительно к договорам аренды зда­ний и сооружений, а также к договору аренды предприятий требования за­кона ужесточены по сравнению с общими положениями об аренде и под­робно рассматривает правовое регулирование арендных платежей в дан­ных договорах, отмечая, что данное ужесточение в регламентации арендных платежей предопределено объективными экономическими предпосылками, а именно, особенностями рынка недвижимости, напри­мер, уникальностью объектов недвижимости. Именно эта уникальность позволила законодателю исключить применение ч.З ст. 424 ПС РФ в от­ношении аренды таких объектов недвижимости как здания и сооружения.

Автор выделяет и анализирует ряд важных проблем, возникающих при заключении данных договоров.

Автор подробно анализирует проблемы, возникающие при опреде­лении размера арендных платежей. Он отмечает, что большую роль в правовой регламентации определения размера арендной платы играет ин­ститут оценки. Оценочная деятельность в современной России регламен­тируется ФЗ "Об оценочной деятельности" № 135-ФЗ от 29.07.1998 г., применение которого позволяет впоследствии при заключении договора аренды недвижимости избежать или минимизировать возможные из­держки.

Диссертант полагает, что необходимо внести норму, согласно ко­торой арендодатель по требованию арендатора перед заключением дого­вора аренды должен провести инвентаризацию и оценку объекта и ознако­мить с актами арендатора. Это позволит более точно определить размер арендных платежей.

В диссертации подробно исследуется проблема состава арендных платежей. Автор отмечает, что ранее действующее законодательство про­водило четкое разделение арендной платы на две части - амортизационные отчисления (плата за коммунальные услуги, плата за электроэнергию и т.п.) и арендного процента. В настоящее время законодатель не установил такого деления, что дало основания некоторым авторам говорить о том, что арендная плата состоит только из одного арендного процента. Автор не соглашается с данным выводом и на основе анализа действующего за­конодательства и судебной практики убедительно доказывает, что аммор-тизационные платежи должны в обязательном порядке включаться в со­став арендной платы. Это позволит значительно упростить процедуру за­ключения самого договора аренды здания и сооружения, а также договора аренды предприятий.

24

Важной проблемой, возникающей при заключении данных догово­ров, является проблема пересмотра арендных платежей в период исполне­ния договора. Статья 614 п.З ГК РФ устанавливает, что размер арендной платы может быть изменен по соглашению сгорон в сроки, предусмотрен­ные договором, но не чаще одного раза в год. В той же статье ГК РФ уста­навливается, что законом могут быть предусмотрены иные минимальные сроки пересмотра размера арендной платы для отдельных видов аренды, а также для отдельных видов имущества. Автор отмечает, что часто при аренде государственного и муниципального имущества государственные (муниципальные) органы по управлению данным имуществом издают ак­ты об одностороннем пересмотре размера арендной платы. Такие акты противоречат закону и не должны применяться, однако на практике jyb получают все более широкое распространение. Диссертант обосновывает необходимость принятия нормативного правового акта, регламентирую­щего порядок сдачи в аренду недвижимого имущества, находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, в котором будет установлен порядок определения и изменения арендной платы.

В заключении автор, обобщая изложенное в диссертационном ис­следовании, отмечает необходимость дальнейшего совершенствования за­конодательства регулирующего арендные отношения в сфере недвижимо­сти. Подводя итог диссертационного исследования, автор на основании проведенного анализа законодательства РФ указывает на необходимость комплексного и единовременного внесения соответствующих изменений во все нормативные акты, регулирующие договор аренды недвижимого имущества. Автор еще раз подчеркивает высокую важность развития зако­нодательства в указанной сфере, что позволит обеспечить надлежащую защиту интересов участников арендных отношений и сделает аренду от­дельных видов недвижимого имущества более востребованной в россий­ском обществе.

Основные положения диссертационного исследования изложе­ны в следующих публикациях автора:

1.       Карцева Н.С. Особенности правового регулирования имущественного
найма (аренды ) в Российской Федерации - М.: РГТЭУ, 2003.  - 12,25
п.л.

2.       Карцева Н.С. Правовое регулирование договора имущественного найма
(аренды) в России в эпоху становления и развития социалистической

25

системы хозяйствования // Государственное строительство и право. Пе­риодическое издание научных трудов кафедры государственного строи­тельства и права РАГС при Президенте РФ. Выпуск 5. - М.: РАГС,

2003. - 0,4 п.л.

Карцева Н.С., Толстое Г.В. Особенности аренды имущественных ком­плексов (предприятий) // Государственное строительство и право. Пе­риодическое издание научных трудов кафедры государственного строи­тельства и права РАГС   при Президенте РФ. Выпуск 6. - М.: РАГС,

2004.  - 0,2/0,4п.л.

Подписано в печать 25.11.2004 г. Формат 60x84/16. Бумага офсетная.

Гарнитура Times New Roman. Объем 1,25 п.л. Тираж 100 экз. Тип. зак. №__

Издательство Российского государственного торгово-экономического университета ул. Смольная, 36, г. Москва, А445, ГСП-3,125993

ИЗ ФОНДОВ РБД

Бараева Ольга Валентиновна

Банковская тайна в уголовном праве автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.08

Москва

РБД  

2006

Бараева, Ольга Валентиновна

Банковская тайна в уголовном праве [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен, степ. канд. юрид. наук: спец. (12.00.08) / Бараева Ольга Валентиновна; [Ин-т междунар. права и экономики им. А. С. Грибоедова]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Бараева Ольга Валентиновна

Банковская тайна в уголовном праве автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид.

наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.08

Москва - 2004

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

БАРАЕВА Ольга Валентиновна

БАНКОВСКАЯ ТАЙНА В  УГОЛОВНОМ  ПРАВЕ

Специальность 12.00.08 - уголовное право и криминология; уголовно-исполнительное право.

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва 2004

Диссертация выполнена на кафедре «Уголовно-правовые дисциплины» Института международного права и экономики имени А. С. Грибоедова. Негосударственное образовательное учреждение.

Научный руководитель:

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор ЯЦЕЛЕНКО Борис Викторович

доктор юридических наук, профессор Магомедов Асбег Ахмет Набиевич

кандидат юридических наук, доцент Полосин Николай Викторович

Ведущая организация:

Российская правовая академия Министерства юстиции Российской Федерации

<—

Защита состоится

заседании диссертационного совета К 521.005.01 в Институте междуна­родного права и экономики имени А.С. Грибоедова по адресу: 105066, г. Москва, ул. Спартаковская, д. 2/1, стр. 5.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Института междуна­родного права и экономики.

Автореферат разослан «»_

2004 года.

Ученый секретарь диссертационного совета

Н.П. Шарыло

3 I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы диссертационного исследования

Вступление России в XXI век ознаменовано рядом сложных проблем, решение которых представляется чрезвычайно важным. Одной из таких проблем является построение информационного общества и присоеди­нение к глобальной мировой информационной инфраструктуре. Созда­ние и реализация мощного информационного потенциала выступают залогом успешного развития страны в наступившем тысячелетии и во многом позволят обеспечить необходимую конкурентоспособность в политических и экономических отношениях с ведущими иностранными державами. Вполне понятно, что решение вышеназванной задачи не может быть успешным без эффективного правового регулирования со­ответствующих общественных отношений. В свою очередь, острие это­го регулирования должно быть направлено на регламентацию отноше­ний, возникающих в сфере информационной безопасности. Обеспече­ние такой безопасности невозможно без комплексной защиты различ­ных видов тайн, коих на сегодняшний день в российском законодатель-стве насчитывается уже более 40 видов^{1. В числе этих тайн особую цен-}ность приобретает институт банковской тайны, назначение которого представляется поистине универсальным. Данный институт может выс­тупать и как средство защиты от недобросовестной конкуренции, и как способ обеспечения личной тайны граждан, и как орудие защиты от криминальных угроз, и как инструмент извлечения прибыли. Преступ­ные посягательства на банковскую тайну обладают большой обществен­ной опасностью. Они способны привести к банкротству коммерческой (в т.ч. и кредитной) организации, снижению прибыли от банковской де­ятельности, потере клиентуры, снижению инвестиций в банковский сек­тор. Помимо этого обладание банковской тайной позволяет совершать и различные преступления против личности, против собственности, по­терпевшими от которых становятся владельцы такой информации. Не-

¹ Лопатин В.Н. Информационная безопасность и сеть Интернет // Нормативная база вузовской науки. Спецвыпуск.

БИБЛИОТЕКА С!

оа

трудно заметить, что построение эффективно действующей банковской системы невозможно без надлежащего обеспечения банковской тайны.

В арсенале правовых средств обеспечения банковской тайны особое место занимает уголовное право. Будучи охранительной отраслью, свою задачу уголовное право видит прежде всего в установлении уголовно-правового запрета незаконным получению, разглашению и использова­нию сведений, составляющих банковскую тайну, в рамках статьи 183 УК РФ. Однако, учитывая бланкетный характер данной нормы, перво­степенную важность для правильного ее применения имеют положения тех нормативно-правовых актов, которые позитивно регулируют отно­шения, возникающие по поводу банковской тайны. Однако такие акты противоречат друг другу в части определения понятия банковской тай­ны; круга сведений, ее составляющих; прав и обязанностей кредитных организаций при взаимоотношениях с государственными органами и их должностными лицами, уполномоченными на получение этой инфор­мации. В таких условиях возникает вопрос о возможности применения положений статьи 183 УК на практике вообще. Подобная противоречи­вость бланкетного законодательства может в конечном итоге привести к нарушению принципа законности уголовного права, что совершенно недопустимо. При этом проведенный автором анализ научной литера­туры и эмпирических данных, включая судебную практику, показал, что ни среди ученых, ни среди практических работников нет единства мне­ний о том, какому нормативно-правовому акту, позитивно регулирую­щему отношения по поводу банковской тайны, следует отдать предпоч­тение.

Кроме того, сама редакция ныне действующей статьи 183 УК, даже после внесения в нее некоторых изменений и дополнений, не позволяет эффективно применять положения этой нормы на практике. Формули­ровки ряда признаков состава преступления недостаточно проработа­ны, затрудняют квалификацию содеянного и требуют законодательной коррекции.

Проблема уголовно-правовой защиты банковской тайны находит свое отражение в трудах П.С. Яни, Б.В. Волженкина, Н.А. Лопашенко, Л.Д. Гаухмана, СВ. Максимова, А.Ф. Жигалова, Л.Р. Клебанова, А.Г. Кибальника, И.Г. Соломоненко, А.И. Лукашова, Р.Б. Иванченко и дру-

гих ученых. Кроме того, автором использовались работы исследовате­лей, которые были посвящены смежным с рассматриваемой темой воп­росам, включая и проблематику комплексной защиты конфиденциаль­ной информации. Это труды В.Н. Лопатина, И.Л. Бачило, М.А. Федо­това, О.М. Олейник, Г.А. Тосуняна, A.M. Экмаляна, А.Ю. Викулина, И.Л. Петрухина, В.А. Копылова, М.В. Куваевой, Ю.В. Чуфаровского, А.А.  Шиверского и т.д.

Несмотря на то, что изучаемая в диссертации тема уже отчасти на­ходила свое отражение в других работах, необходимо особо подчерк­нуть, что самостоятельного исследования, посвященного вопросам уго­ловно-правовой охраны исключительно банковской тайны, до сих пор не проводилось. Однако с учетом специфических особенностей этой тай­ны, ее социального и уголовно-правового значения проведение такого исследования является необходимым. Его успешные результаты позво­лят существенно повысить эффективность охраны банковской тайны средствами уголовного  права.

Все вышесказанное позволяет охарактеризовать настоящую диссер­тационную работу как особо актуальную.

Цели и задачи исследования

Целями диссертационного исследования являются: определение са­мостоятельной роли банковской тайны в действующем российском уго­ловном праве, выявление социальной значимости банковской тайны на современном этапе развития нашей страны, совершенствование уголов­но-правовых мер защиты сведений, составляющих банковскую тайну, от их незаконного получения, разглашения и использования.

Достижение указанных целей осуществлялось в ходе реализации сле­дующих задач:

1.          Определения предназначения информации в современном обще­
стве.

2.          Анализа значения банковской тайны для обеспечения многооб­
разных интересов юридических и физических лиц, стабильности финан­
сово-экономического климата, развития кредитно-банковской системы.

3.          Рассмотрения банковской тайны как охраняемого уголовным пра­
вом блага, выступающего основанием для конструирования соответству-

6

ющих уголовно-правовых норм об ответственности за посягательства на эту тайну.

4.          Рассмотрения банковской тайны в качестве гаранта соблюдения
принципа законности в уголовном праве.

5.          Изучения соответствующих положений законодательства, кото­
рое позитивно регулирует отношения, возникающие по поводу банков­
ской тайны.

6.          Проведения сравнительно-исторического и сравнительно-право­
вого исследования проблем уголовной ответственности за незаконные
получение, разглашение и использование сведений, составляющих бан­
ковскую тайну.

7.          Изучения роли тайны и ее видов при построении системы Осо­
бенной части Уголовного кодекса РФ.

8.          Проведения уголовно-правового анализа объективных и субъек­
тивных признаков незаконных получения, разглашения и использова­
ния сведений, составляющих банковскую тайну.

9.          Обоснования предложений по совершенствованию мер защиты бан­
ковской тайны в действующем российском уголовном законодательстве.

Объект и предмет исследования

Объектом исследования являются теоретические и практические про­блемы охраны банковской тайны уголовно-правовыми средствами.

Предметом исследования являются уголовно-правовые нормы рос­сийского и зарубежного законодательства, предусматривающие ответ­ственность за незаконные получение, разглашение и использование све­дений, составляющих банковскую тайну; эмпирические данные, харак­теризующие состояние уголовно-правовой защиты банковской тайны; нормы гражданского, банковского и других отраслей права, регулиру­ющие отношения по поводу банковской тайны; научно-правовая и иная литература.

Методология и методика исследования

Методологической основой диссертационного исследования явля­ется диалектический метод познания действительности, общественных процессов, правовых категорий и доктрин.

В ходе работы автором были использованы такие методы научного исследования, как логико-юридический, сравнительно-правовой, соци­ологический, историко-правовой.

Основные положения, выносимые на защиту

1.          Роль информации и информационной безопасности на современ­
ном этапе развития России.

2.          Многообразие социального значения банковской тайны.

3.          Противоречия и пробелы законодательства, позитивно регулиру­
ющего отношения по поводу банковской тайны, которые затрудняют либо
вовсе делают невозможным применение положений статьи 183 УК РФ.

4.    Особое значение банковской тайны для действующего российс­
кого уголовного права, заключающееся в том, что:

а)   банковская тайна является основой для формулирования уголов­
но-правового запрета незаконным получению, разглашению и исполь­
зованию сведений, ее составляющих;

б)   банковская тайна выступает гарантом принципа законности в уго­
ловном праве.

5.          Понятие тайны в уголовном праве в широком и узком смысле
слова.

6.          Понятие и признаки банковской тайны как объекта уголовно-пра­
вовой охраны, представляющей собой защищаемые кредитной органи­
зацией документированные сведения об операциях, счетах и вкладах ее
клиентов и корреспондентов, а также иные устанавливаемые кредитной
организацией на основании федеральных законов в их интересах сведе­
ния, по которым можно идентифицировать клиентов и корреспондентов
кредитной организации, за незаконные получение, разглашение и исполь­
зование которых виновное лицо несет уголовную ответственность.

7.          Значение тайны вообще и банковской тайны в частности для из­
менения системы Особенной части Уголовного кодекса РФ.  С учетом
действительного места банковской тайны в системе объектов уголовно-
правовой охраны ответственность за незаконные получение, разглаше­
ние или использование сведений, составляющих банковскую тайну, це­
лесообразно предусмотреть в самостоятельном разделе Особенной час­
ти УК РФ «Преступления в сфере конфиденциальной информации».

8.           Уголовно-правовая характеристика объективных и субъективных
признаков незаконных получения, разглашения и использования сведе­
ний, составляющих банковскую тайну.

9.           Предложения по совершенствованию уголовно-правовой охра­
ны банковской тайны, заключающиеся в том, что:

а)  банковская тайна должна охраняться самостоятельно, в рамках
отдельных норм, в отличие от действующей ныне ст.  183 УК РФ, в кото­
рой установлена ответственность за преступления против еще двух ви­
дов тайн: коммерческой и налоговой;

б)  конфиденциальная информация, разновидностью которой явля­
ется банковская тайна, должна быть указана в ч. 1 ст. 2 УК РФ «Задачи
Уголовного кодекса Российской Федерации» в качестве самостоятель­
ного  объекта уголовно-правовой охраны.

Эмпирическая основа исследования

Эмпирическую основу исследования составили:

-      данные уголовно-правовой статистики о преступлениях, предус­
мотренных статьей 183 УК РФ;

-      материалы судебной практики по рассмотрению дел,  связанных
с предоставлением кредитными организациями уполномоченным субъек­
там сведений,  составляющих банковскую тайну;

-      результаты социологического опроса,  проведенного автором на
территории гг. Москвы, Вологды и Вологодской области среди 200 ра­
ботников отделов по борьбе с экономическими преступлениями, судей
и сотрудников ряда коммерческих банков;

-      информация, полученная при изучении научной литературы, ли­
тературы, посвященной практике защиты конфиденциальной информа­
ции, и материалов периодической печати;

-      данные эмпирических исследований, проведенных другими раз­
работчиками смежных проблем.

Научная новизна работы

Научная новизна работы заключается в том, что впервые на моно­графическом уровне в уголовно-правовой литературе на фоне последних изменений уголовного законодательства проведено исследование,  це-

ликом и полностью посвященное проблемам охраны исключительно банковской тайны. В работе рассматривается социальное значение бан­ковской тайны в современной России. Изучение роли этого вида конфи­денциальной информации для уголовного права характеризует банков­скую тайну как гарант принципа законности уголовного права, что так­же в уголовно-правовой литературе делается впервые. Уголовно-пра­вовой анализ незаконных получения, разглашения и использования све­дений, составляющих банковскую тайну, позволил автору сформулиро­вать ряд принципиально новых выводов и предложений, касающихся совершенствования уголовного законодательства об ответственности за посягательства на банковскую тайну и позволяющих повысить эффек­тивность его применения на практике.

Теоретическая и практическая значимость исследования

Представленное диссертационное исследование является по сути дела первой работой, выполненной на монографическом уровне, в ко­торой проведено комплексное исследование социального и уголовно-правового значения банковской тайны как особого, специфического вида конфиденциальной информации. Содержащиеся в диссертации выводы, предложения и рекомендации могут быть использованы в законотвор­ческой деятельности как при совершенствовании уголовного законода­тельства, предусматривающего ответственность за посягательства на банковскую тайну, так и тех отраслей законодательства, которое пози­тивно регулирует отношения, связанные с ней. Положения настоящего исследования могут также быть востребованы в практической деятель­ности правоохранительных органов и судов при квалификации незакон­ных получения, разглашения и использования сведений, составляющих банковскую тайну. Материалы работы могут использоваться в деятель­ности кредитных организаций, в учебном процессе при изучении основ Общей и Особенной частей уголовного права, при проведении дальней­ших исследований по проблемам уголовно-правовой защиты банковс­кой тайны.

Апробация результатов исследования

Основные положения и результаты исследования нашли свое отра­жение в научных статьях автора, а также при проведении лекционных и

10

семинарских занятий со студентами Вологодского государственного пе­дагогического университета и Северо-западной Академии государствен­ной службы при Президенте РФ (Вологодский филиал) по учебным кур­сам «Уголовное право», «Уголовный процесс» и «Правоохранительные органы».

Объем и структура диссертации

Структура и объем диссертации отражают цели и задачи, стоящие перед диссертантом. Работа состоит из введения, двух глав, включаю­щих шесть параграфов, заключения, списка использованной литерату­ры и приложения. Объем, структура и содержание диссертации отвеча­ют требованиям ВАК.

II. СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении автор обосновывает выбор темы диссертации и ее акту­альность, характеризует цели и задачи исследования, его объект и пред­мет. Раскрыты методика и методология исследования; сформулирова­ны основные положения, выносимые на защиту; показана эмпиричес­кая база работы; охарактеризованы научная новизна исследования, его теоретическая и практическая значимость; приведены данные об апро­бации результатов исследования.

Первая глава «Социальная обусловленность уголовной ответствен­ности за незаконные получение, разглашение и использование сведений, составляющих банковскую тайну» состоит из трех параграфов.

Первый параграф «Социальное и уголовно-правовое значение бан­ковской тайны» посвящен анализу той роли, которую играет банковс­кая тайна как для социально-экономического развития страны и для обеспечения прав ее граждан, так и для действующего российского уго­ловного права.

Россия вступила в такую фазу своего развития, где в числе определя­ющих факторов успешного осуществления как внутренней, так и внеш­ней политики находятся построение информационного общества, при­соединение к глобальной общемировой информационной инфраструк­туре и обладание информационными технологиями и ресурсами. Ин­формация в настоящее время приобрела самостоятельную, ни с чем не

11

сравнимую, уникальную ценность. При этом сам мировой товарный рынок уже представляют в виде некой трехъярусной пирамиды, на верх­нем доминирующем ярусе которой находится рынок высокотехнологи-ческой информационной продукции^{2. П}р^{и таких} у^{словиях} р^{езко об}о^-стряются проблемы правового обеспечения информационной безопас­ности, и в частности проблема правовой защиты различных видов тайн. К числу таких наиболее значимых видов относится банковская тайна. Ее социальное значение на современном этапе развития страны много­образно и поистине уникально, что, в свою очередь, обусловлено ее со­циально-экономической и политической сущностью.

Во-первых, банковская тайна может обеспечивать сохранность све­дений об операциях, счетах и вкладах коммерческой (в т.ч. и кредитной) организации, что является необходимым условием жизнедеятельности последней в период рыночной конкуренции. Это свойство банковской тайны особенно значимо в сфере международной конкуренции между российскими и зарубежными банками, которая еще более обострится после возможного вступления России во Всемирную торговую органи­зацию (ВТО). Во-вторых, банковская тайна обеспечивает личную тайну гражданина, что возможно только в демократическом государстве, ува­жающем права и свободы человека. В-третьих, банковская тайна вы­полняет определенную охранительную функцию, обеспечивая недоступ­ность сведений о финансовом положении юридических и физических лиц и тем самым предохраняя их от противоправных (преступных) посяга­тельств. В-четвертых, банковская тайна как таковая сама может являться средством для извлечения прибыли. Чем выше уровень защиты данной информации, тем соответственно выше авторитет кредитных организа­ций, шире круг их потенциальных клиентов и больше объем средств, вкладываемых в развитие банковской системы. Следовательно, повы­шается и уровень экономического развития региона в целом, где функ­ционирует кредитно-финансовая система, основанная на надлежащей охране банковской тайны. В-пятых, вкладывая интеллектуальные силы

2 См.: Золотарев А.В. Информационные ресурсы в контексте глобализации //

Альтернативы глобализации: человеческий и научно-технический потенциал России / Под ред. А.В. Бузгалина.  - Т. 2. - М.: Слово, 2002. - С. 20-21.

12

и финансовые средства в мероприятия по технической, организацион­ной и правовой защите банковской тайны, кредитная организация вы-нуждена идти на солидные, хотя и оправданные издержки. Соответствен­но компенсировать их можно, в том числе и путем повышения стоимос­ти услуг, оказываемых такой организацией.

Как видим, значение банковской тайны трудно переоценить. Если кредитно-финансовую систему обоснованно сравнивают с кровеносной системой экономики, то банковская тайна является ее жизненно важной артерией.

Ценность любого вида тайны будет определяться прежде всего ве­личиной тех общественно опасных последствий, которые могут насту­пить в результате преступных посягательств на нее. Как известно, по­следствия преступления по своему характеру могут классифицировать­ся на материальные (последствия имущественного характера и причи­нение вреда жизни и здоровью людей) и нематериальные (нарушение нор­мальной деятельности учреждений, предприятий или общественного порядка либо нарушение чести и достоинства граждан и их личных не-имущественных прав)^3. Нетрудно заметить, что незаконные получение,

разглашение и использование сведений, составляющих банковскую тай­ну, могут повлечь за собой преступные последствия и той и другой груп­пы, что, отчасти, отражено и в самой редакции статьи 183 УК РФ, в которой указывается на возможность наступления различных по свое­му характеру преступных последствий. В этой связи представляется це­лесообразным обратиться к результатам нашего социологического оп­роса: 65 % опрошенных заявили, что банковская тайна нуждается в уси­ленных уголовно-правовых мерах охраны в современных условиях в Рос­сии.

Наряду с чрезвычайно важным социальным значением, банковская тайна играет также большую роль в уголовном праве. Уголовно-право­вое значение банковской тайны проявляется следующим образом:

а) Банковская тайна выступает как охраняемое уголовным правом благо, что выражается в существовании соответствующего уголовно-

³ См.: Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. Курс лекций. -2-е изд. перераб. и доп. - М.: Изд-во БЕК, 1999. - С. 264.

13

правового запрета незаконным получению, разглашению и использова­нию сведений, такую тайну составляющих. Банковская тайна позволяет в этом качестве конструировать уголовно-правовые нормы, которые ее охраняют, обуславливая появление этих норм в уголовном праве.

б) Банковская тайна (ее четкое и недвусмысленное регулирование со стороны неуголовно-правовых отраслей) является в уголовном пра­ве эффективным средством обеспечения полноты и непротиворечивос­ти уголовного закона, противодействия аналогии уголовного закона и гарантом соблюдения принципа законности уголовного права. Статья 183 УК РФ, которая предусматривает ответственность за незаконные получение, разглашение и использование сведений, составляющих бан­ковскую тайну, содержит бланкетную диспозицию. Предписания иной (неуголовно-правовой) отраслевой принадлежности превращаются в неотъемлемую часть бланкетной уголовно-правовой нормы. Следова­тельно, успешность ее применения будет зависеть от того, насколько четко и грамотно сформулированы положения бланкетного законода­тельства, на основании которого эта норма строится. В настоящее вре­мя понятие банковской тайны, круг сведений, ее содержащих, субъек­тов, обязанных ее гарантировать, и порядок предоставления таких све­дений уполномоченным органам и должностным лицам определяются двумя противоречащими друг другу нормами: статьей 26 «Банковская тайна» Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и статьей 857 «Банковская тайна» Гражданского кодекса РФ. Кроме того, статья 26 содержит не только внутренние противоречия относительно правил предоставления справок по операциям, счетам и вкладам, но и не соответствует положениям ряда других Федеральных законов, рег­ламентирующих порядок получения уполномоченными государствен­ными органами различной информации. Анализ эмпирических данных и научной литературы показывает, что ни среди ученых, ни среди прак­тических работников нет единого мнения о том, какими нормативными актами следует руководствоваться при определении понятия банковс­кой тайны, содержания этой тайны и порядка ее предоставления упол­номоченным субъектам.

В таких условиях применение ст. 183 УК в части ответственности за посягательства на банковскую тайну может быть либо крайне затруд-

14

нительным либо вообще невозможным: налицо коллизия двух норма­тивных актов, положения которых являются неотъемлемой частью со­ответствующей уголовно-правовой нормы, и коллизия эта на сегодняш­ний день формально не разрешена. Ведь в процессе применения статьи 183 необходимо будет обращаться к вышеназванным нормативным ак­там, чьи предписания составляют основную, «стержневую» часть этой уголовно-правовой нормы, а они, как уже говорилось выше, противо­речат друг другу. При этом соблюдение одного из них автоматически повлечет нарушение другого. Например, из текста статьи 183 следует, что разглашающее банковскую тайну лицо осознает не только обще­ственную опасность совершаемого им деяния, но и его противоправность. Но осознать такую противоправность подчас просто невозможно, ведь порядок предоставления таких сведений регулируется актами, которые противоречат друг другу. Следовательно, создается реальная опасность появления в рамках одной статьи 183 двух противоречащих друг другу нормативных предписаний в части ответственности за посягательства на банковскую тайну, что, в свою очередь, повлечет нарушение положе­ний части 1 статьи 3 «Принцип законности» УК РФ. Предлагаемая иног­да в качестве способа устранения противоречий, возникающих относи­тельно позитивного регулирования отношений по поводу банковской тайны, и допустимая в гражданском праве аналогия закона может по­влечь и применение аналогии уголовного закона. Принимая во внима­ние специфику бланкетных диспозиций уголовно-правовых норм, такое развитие событий, увы, вероятно, и абсолютно, недопустимо в силу прямого указания части 2 статьи 3, запрещающей такую аналогию.

Во втором параграфе «Исторический анализ отечественного уголов­ного законодательства об ответственности за незаконные получение, раз­глашение и использование сведений, составляющих банковскую тайну» автор изучает законодательство различных исторических периодов, ко­торое посвящено вопросам правового регулирования и охраны банков­ской тайны.

Нормы об уголовной ответственности за посягательства на банков­скую тайну были известны еще Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845. Это статьи 419 и 1157. Статья 419 содержалась в главе X «О медленности, нерадении и несоблюдении установленного

15

порядка в отправлении должности», а статья 1157 - в главе XII «О нару­шениях постановлений о кредите».

Согласно части 1 статьи 419 устанавливалась уголовная ответствен­ность за разглашение «дел, производимых в судебных и правительствен­ных местах, и за сообщение без дозволения каких-либо актов или дру­гих принадлежащих к делам бумаг лицам посторонним, вопреки поряд­ку, для производства дел и хранения деловых бумаг ... если при этом не было никакого преступления или злоупотребления...». Часть 2 предус­матривала более строгую ответственность за наступление преступных последствий. Статья 1157 устанавливала ответственность чиновников и должностных лиц государственных, общественных и частных банков «за нарушение тайны о тех действиях их, которые на основании уставов подлежат оной...» (часть 1). Если же их действия были продиктованы намерением «повредить чести или кредиту какого-либо частного лица», то согласно части 2 виновному грозило более строгое наказание. Заме­тим, что если предусмотренное статьей 419 деяние охватывалось нео­сторожной формой вины, то преступление, предусмотренное статьей 1157, совершалось умышленно.

В Уголовном уложении 1903 г. уже содержалась отдельная глава XXIX «Об оглашении тайн», куда, в свою очередь, были включены нор­мы, охраняющие банковскую тайну. Например, статья 541 устанавлива­ла ответственность за разглашение профессиональной тайны, причем эту ответственность, по мнению виднейшего русского ученого-крими­налиста Н.С. Таганцева, должны были нести также служащие в банках и других кредитных организациях, если «они огласили такие сведения, которые по уставам банка должны оставаться в тайне и которые были оскорбительны, если при том учиненные ими деяния не составляли осо-бых проступков по службе»^{4. Часть 1 статьи 544} предусматривала от-ветственность состоящих на службе в кредитном установлении, акцио­нерном обществе или банкирском заведении лиц, виновных в «умыш­ленном оглашении сведений, заведомо составляющих тайну» этих «ус­тановления, общества или заведения и не подлежащих огласке». Более строгая ответственность за совершение данного преступления наступа-

⁴ См.: Уголовное уложение 1903 г. - СПб: Таганцев НС, 1904. - С. 743.

16

ла в том случае, если оно было совершено с целью повредить кредиту обозначенных заведений или «кредиту частных лиц, доверивших оным свое имущество или имущественный интерес», либо из корыстных по­буждений.

После прихода к власти в октябре 1917 г. большевиков отношение государства к различным видам тайн (кроме, разумеется, государствен­ной) было резко негативным. Достаточно вспомнить, что В.И. Ленин, который «ничего частного в области хозяйства» не признавал, считал, например,  «коммерческую тайну орудием скрывания финансовых мо-

г-                                                                        5.   В  ЮПИДИ-

шенничеств и невероятных прибылей крупного капитала»                     ^F

ческой литературе советского послереволюционного периода отмеча­лось, что «советское право не знает никаких тайн, кроме государствен­ной, ибо только охрана интересов рабоче-крестьянского государства и трудящихся масс, а не охрана отдельных лиц является основной задачей Советской власти   ...»^{6. Однако} построение любой экономики, пусть даже

и социалистической, было невозможно без оформления банковской си­стемы, обслуживающей интересы как граждан, так и юридических лиц-участников хозяйственного оборота. Поэтому и основы банковской тай­ны стали восстанавливаться, хотя законодательство советского време­ни таким понятием не оперировало. Вместо него использовались тер­мины «тайна вкладов», «тайна операций», «тайна переводов» и т.п. Институт банковской тайны во всеобъемлющей своей форме стал воз­рождаться только в перестроечный период, ознаменовавшийся измене­ниями в экономической и политической жизни России. Несмотря на то, что в нормативно-правовых актах, регулирующих деятельность Госу­дарственного банка СССР, государственных сберегательных касс, Вне­шторгбанка СССР и т.д. указывалось на обязанность определенных лиц соблюдать тайну вкладов, переводов, операций, уголовное законода­тельство советского периода отдельной нормы об ответственности за посягательства на эту тайну не содержало.

Экономические и политические преобразования конца 80-х годов прошлого века потребовали построения новых кредитно-финансовой и

s  См.: Ленин В.И. Поли. собр. соч. - Т. 34. - С.  172.

6  См.: Фишман Л. Об адвокатской этике // Рабочий суд. - 1924. - № 8-9. - С. 627.

17

банковской систем. Институт банковской тайны вновь восстанавлива­ется и находит свое отражение в банковском законодательстве СССР и союзных республик. В России банковская тайна впервые была закреп­лена на уровне Закона «О банках и банковской деятельности» от 2.12.1990. Кроме того, в 1996 г. вступила в силу часть П Гражданского кодекса РФ, которая также, как известно, содержит отдельную статью, посвященную этому виду тайны. Что же касается уголовного законода­тельства, то отдельную охрану банковской тайне в рамках статьи 183 предоставил только вступивший в силу с 1 января 1997 г. Уголовный кодекс РФ. Подвергнувшись ряду изменений и дополнений, эта норма продолжает действовать и в настоящее время.

В третьем параграфе «Ответственность за незаконные получение, раз­глашение и использование сведений, составляющих банковскую тайну, в зарубежном уголовном законодательстве» автор изучает зарубежное уголовное законодательство, защищающее банковскую тайну от пре­ступных посягательств.

Анализ источников такого законодательства свидетельствует о том, что практически во всех странах посягательства на банковскую тайну являются уголовно-наказуемыми. Однако правила и порядок формули­рования соответствующих уголовно-правовых запретов и форма их су­ществования в различных странах неодинаковы. В целом же диссертан­том было изучено соответствующее законодательство следующих госу­дарств: США, Германии, Франции, Швейцарии, Испании, Польши, Дании, Голландии, Латвии, Болгарии, Беларуси, Казахстана, Таджики­стана и Узбекистана.

По результатам вышеупомянутого сравнительно-правового иссле­дования можно сделать следующие выводы:

1) В большинстве стран, законодательство которых было изучено диссертантом, охрана банковской тайны осуществляется в рамках уго­ловно-правовых норм об ответственности за посягательства на служеб­ную, профессиональную, коммерческую тайну, конфиденциальную ин­формацию. Отдельных норм, предусматривающих ответственность за посягательства именно на банковскую тайну, уголовное законодатель­ство таких государств не содержит (Испания, Франция, Германия, Польша, Латвия, Болгария и др.).

18

2)          Существует группа государств, уголовное законодательство ко­
торых в той или иной форме содержит отдельные нормы, устанавлива­
ющие ответственность за незаконные получение, разглашение и исполь­
зование сведений, составляющих именно банковскую тайну. К этой груп­
пе относятся Казахстан, Таджикистан и отчасти США, поскольку §   1906
Главы 93  Свода законов  США предусматривает ответственность част­
ного или публичного контролера за незаконное разглашение имен за­
емщиков или вкладчиков банка Федеральной резервной страховой кор­
порации.

3)          Ответственность за незаконные разглашение или использование
сведений, составляющих банковскую тайну, несет только то лицо, кото­
рому такая тайна была доверена или стала известна по службе или ра­
боте.

Вторая глава «Юридическая характеристика незаконных получения, разглашения и использования сведений, составляющих банковскую тай­ну» включает в себя три параграфа.

В первом параграфе «Объективные признаки незаконных получения, разглашения и использования сведений, составляющих банковскую тай­ну» характеризуются объект и объективная сторона рассматриваемых преступлений.

Для правильного определения объекта этих преступлений необхо­димо обратиться к понятию тайны вообще в уголовном праве, посколь­ку оно соотносится с понятием банковской тайны как общее и частное. Основываясь на положениях федерального законодательства^{7, мы мо} жем подразделить всю информацию на открытую и с ограниченным дос­тупом. Последняя же подразделяется на информацию, отнесенную к государственной тайне, и конфиденциальную информацию. Все вышеска­занное позволяет выделить понятие тайны в уголовном праве в широ­ком и узком смысле слова. В широком смысле слова под тайной будет пониматься как государственная тайна, так и конфиденциальная инфор-

?  См., например, Федеральный закон «Об информации, информатизации и

защите информации» от 20.02.1995 г. № 24-ФЗ // СЗ РФ. - 1995. - № 8. - Ст. 609; Указ Президента РФ «Об утверждении перечня сведений конфиденциального характера» от 06.03.1997 г. № 188 // СЗ РФ. - 1997. - № 10. - Ст. 1127.

19

мация. При этом к конфиденциальной информации будут относиться самые разнообразные сведения, включая банковскую тайну. Под тай­ной же в узком смысле слова, которая будет интересовать нас с точки зрения правильного определения объекта рассматриваемых преступле­ний, будет как раз и пониматься собственно конфиденциальная инфор­мация. В ходе исследования автор приходит к выводу, что тайну (кон­фиденциальную информацию), т.е. тайну в узком смысле слова, можно определить  следующим образом:

Тайна (конфиденциальная информация) - это не являющиеся государ­ственной тайной конфиденциальные документированные и недокумен­тированные сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, доступ к которым ограничен законодательством Российской Федерации, обладатель которых принимает меры к их защите, и за неза­конные получение, разглашение и использование которых виновное лицо несет уголовную  ответственность.

Такое определение требует некоторых пояснений с нашей стороны. Во-первых, оно соответствует духу и букве соответствующего законо­дательства, регулирующего информационные отношения, а также со­ответствует целям исследования по определению действительного объек­та незаконных получения, разглашения и использования сведений, со­ставляющих банковскую тайну. Во-вторых, государственная тайна име­ет самостоятельную социальную и правовую ценность, что всегда отра­жалось на ее месте в структуре Особенной части УК РФ (РСФСР): пося­гательства на государственную тайну традиционно относятся к преступ­лениям против государственной безопасности. В-третьих, в состав тай­ны, подлежащей уголовно-правовой охране, законодательство позво­ляет включать не только документированную, но также и недокументи­рованную информацию^8.

Как известно, информация является категорией динамической и под­вижной, а это значит, что она существует и циркулирует в рамках ин­формационных процессов. Последние, в свою очередь, включают в себя процессы сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распрост-

⁸ См., например, статью 10 Основ законодательства Российской Федерации о культуре от 09.10.1992 г. № 3612-1 // ВВС РФ. - 1992. - № 46. - Ст. 2615.

20

ранения информации. Следовательно, родовым объектом (где под объек-том понимается соответствующее благо)⁹ рассматриваемых преступле-ний мы будем понимать процессы сбора, обработки, накопления, хра­нения, поиска и распространения сведений, составляющих тайну.

Анализ действующего законодательства, научной литературы и эм­пирических данных диссертационного исследования позволил автору определить банковскую тайну в уголовном праве следующим образом: банковская тайна - это защищаемые кредитной организацией докумен­тированные сведения об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и кор­респондентов, а также иные устанавливаемые кредитной организацией на основании федеральных законов в их интересах сведения, по кото­рым можно идентифицировать клиентов и корреспондентов кредитной организации, за незаконные получение, разглашение и использование которых виновное лицо несет уголовную ответственность. Заметим, что в отличие от тайны вообще банковская тайна всегда представляет со­бой документированную информацию. Статья 183 УК в ее нынешней редакции содержит совершенно уникальный состав преступления. Дан­ная норма устанавливает уголовную ответственность за посягательства на три совершенно самостоятельных вида тайн, что создает серьезные трудности как при определении основного и дополнительного объек­тов, так и при отграничении одного вида тайны от другого, что немало­важно для квалификации содеянного. Например, в ходе социологичес­кого исследования выяснилось, что провести в рамках статьи 183 УК РФ разграничение между сведениями, составляющими коммерческую, налоговую и банковскую тайну, уверенно могут только 26 % опрошен­ных; могут, но с трудом - 24 %; не могут вовсе - 28 %; затруднились ответить - 22 %. Учитывая вышеизложенное, мы полагаем, что банков­ская тайна должна охраняться уголовным правом в рамках самостоя­тельной отдельной нормы, предусматривающей ответственность за по­сягательства только на эту тайну. С этим согласны 67 % опрошенных. Кроме того, исходя из самостоятельной ценности и уголовно-правово­го значения тайны вообще и ее видов в частности, мы считаем необхо-

9 См.: Наумов А.В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. - М.: БЕК, 1999.-С. 157-158.

21

димым дополнить действующий УК РФ новым Разделом «Преступле­ния в сфере конфиденциальной информации», который включал бы в себя нормы об ответственности за посягательства на все виды тайн (кро­ме, разумеется, государственной).

По результатам анализа объекта незаконных получения, разглаше­ния и использования сведений, составляющих банковскую тайну, автор пришел к следующим выводам: а) Родовым объектом рассматриваемых преступлений являются процессы сбора, обработки, накопления, хра­нения, поиска и распространения сведений, составляющих тайну; б) Не­посредственным объектом вышеназванных преступлений являются про­цессы сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распростране­ния сведений, составляющих банковскую тайну; в) Существующая ныне структура Особенной части УК РФ не отражает действительного места в ее системе тайны вообще и банковской тайны в частности как соответ­ственно родового и непосредственного объекта рассматриваемых пре­ступлений; г) С учетом действительного места тайны вообще л банков­ской тайны в частности в системе объектов уголовно-правовой охраны ответственность за незаконные получение, разглашение и использова­ние сведений, составляющих банковскую тайну, должна быть предусмот-ренаврамкахотдельнойнормыилинорм, которые, свою очередь, будут содержаться в самостоятельном Разделе Особенной части УК РФ «Пре­ступления в сфере конфиденциальной информации».

Анализ объективной стороны рассматриваемых преступлений по­казывает, что ряд ее признаков, сформулирован в законе недостаточно корректно, а это, в свою очередь, существенно затруднит эффективное применение соответствующей уголовно-правовой нормы на практике. 1) Незаконное получение сведений, составляющих банковскую тай­ну, определяется как их собирание путем похищения документов, под­купа, угроз, а равно иным незаконным способом. Из текста статьи не усматривается момент окончания данного преступления, а в уголовно-правовой литературе на этот счет нет единства точек зрения. Между тем решение этой проблемы будет влиять не только на квалификацию соде­янного, но и на определение срока или размера наказания согласно ст. 66 УК РФ. Мы полагаем, что незаконное собирание сведений, составляю­щих банковскую тайну,  будет окончено с того момента, когда винов-

22

ный, применив незаконный способ собирания, получил искомые сведе­ния. Момент получения будет характеризоваться реальной возможнос-тьювиновногораспорядитьсяданнымисведениямипосвоемуусмотрению. Такая позиция будет более предпочтительной по следующим основани­ям. Во-первых, она более точно соответствует названию статьи и смыс­лу термина «получение». Во-вторых, она не позволит переносить мо­мент окончания преступления только лишь на стадию ознакомления с такими сведениями, как это иногда предлагается в литературе^10, ку эта стадия никак не указывается ни в диспозиции статьи, ни в ее на­звании. В-третьих, она более точно соответствует и назначению данной нормы вообще: для злоумышленников важен не процесс собирания све­дений, а результат этого процесса. Интересно, что большинство наших респондентов (45 %) посчитало, что окончено данное преступление бу­дет именно с момента получения виновным реальной возможности рас­порядиться полученными сведениями по своему усмотрению. В этой связи, однако, следует заметить, что отсутствие единообразного пони­мания данной проблемы среди практических работников безусловно не способствует эффективности уголовно-правовой защиты банковской тайны.

Иной незаконный способ собирания сведений, составляющих бан­ковскую тайну, включает в себя: использование специальных техничес­ких средств, предназначенных для негласного получения информации; неправомерный доступ к компьютерной информации; разведыватель­ный опрос; обман, введение в заблуждение; вымогательство докумен­тов, содержащих банковскую тайну, завладение сведениями, составля­ющими банковскую тайну, находящимися у того лица, которое само получило их незаконно; завладение сведениями, составляющими бан­ковскую тайну, должностными лицами в нарушение порядка их получе­ния, без надлежащих оснований, в противоречие с целями своей деятель­ности и т.п.

2) В ходе диссертационного исследования автор пришел к выводу,

ю См., например, Клебанов Л.Р. Незаконные получение и разглашение сведе­ний, составляющих коммерческую или банковскую тайну. - Ставрополь: Став-ропольсервисшкола, 2002. - С. 101.

23

чтоподнезаконнымразглашениемсведений,составляющихбанковскую тайну, понимается совершенное вопреки закону или/и договору без со­гласия их владельца предание таких сведений огласке, в результате чего сведения, составляющие банковскую тайну, были получены лицом, не имеющим право на их получение.

3)  Наряду с незаконным разглашением сведений, составляющих бан­
ковскую тайну, часть 2 статьи 183 УК РФ предусматривает ответствен­
ность и за незаконное использование этих сведений. Анализ уголовно-
правовой литературы показал, что в доктрине нет единообразия в по­
нимании того, что представляет из себя это использование. При этом
ряд ученых рассматривают такое использование в качестве проявления
незаконного разглашения, что является некорректным. Среди практи­
ческих работников также нет четкого понимания того, как различаются
между собой незаконные разглашение сведений, составляющих банков­
скую тайну, и их незаконное использование. Так, в ходе опроса выясни­
лось, что хорошо понимают разницу между этими двумя преступления­
ми только 39 % опрошенных; понимают, но с трудом - 26 %; не понима­
ют вовсе - 24 %; затруднились ответить -11%.

В связи с вышеизложенным автор характеризует незаконное исполь-зованиесведений, составляющихбанковскуютайну, какизвлечение по­лезных свойств из таких сведений в процессе осуществления различных видов деятельности и принятия решений, совершенное вопреки закону и/или договору без согласия их владельца, при отсутствии признаков незаконного разглашения сведений, составляющих банковскую тайну.

4)  Часть 3 статьи 183 также предусматривает ответственность за не­
законные разглашение или использование, но уже причинившие круп­
ный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности. Часть
4, в свою очередь, предусматривает ответственность за деяния, предус­
мотренные частями второй или третьей. Действующая редакция статьи
183 содержит указание на два вида вредных последствий: крупный ущерб
и тяжкие последствия. Крупный ущерб включает в себя лишь имуществен­
ный ущерб, подлежащий денежной оценке, включающий в себя реаль­
ный ущерб и упущенную выгоду. Понятие «тяжкие последствия» охва­
тывает все иные вредные последствия, которые не являются имуществен­
ным ущербом. К тяжким последствиям будут относиться причинение

24

вреда здоровью людей, причинение им смерти в результате совершения различных преступлений, нарушение нормальной деятельности кредит­ных организаций, нарушение трудовых прав работников кредитных организаций и т.д. Такую позицию подтверждает и Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Уголовный кодекс Российской Федерации» № 162-ФЗ от 08.12.2003¹¹, ^{в кото}р^ом Примечание к статье 169 УК РФ отныне формализует понятие «крупный ущерб» для статей главы 22, за исключением некоторых норм. Таким ущербом признается ущерб, превышающий двести пятьдесят тысяч рублей. Как видим, зако­нодатель окончательно определил различную природу крупного ущер­ба и тяжких последствий, рассматривая последние исключительно как оценочную категорию.

Второй параграф «Субъективные признаки незаконных получения, разглашения или использования сведений, составляющих банковскую тайну» посвящен характеристике субъекта и субъективной стороны рас­сматриваемых преступлений. Субъектом незаконного получения сведе­ний, составляющих банковскую тайну, является физическое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста, которое не имеет право на их получение (не являющееся законным владельцем таких сведений; не допущенное к ним по профессиональной или служебной деятельнос­ти). К субъектам данного преступления могут относиться и те лица, ко­торые при определенных обстоятельствах имеют право на получение сведений, составляющих банковскую тайну, однако в момент собира­ния такие основания отсутствовали. Субъектом незаконных разглаше­ния или использования соответствующих сведений является физичес­кое вменяемое достигшее шестнадцатилетнего возраста лицо, которо­му такие сведения были доверены или стали известны по службе или работе.

Субъективная сторона незаконного получения сведений, составля­ющих банковскую тайну (ч. 1 ст. 183), характеризуется прямым умыс­лом. Виновное лицо осознает, что получает сведения, составляющие бан­ковскую тайну, незаконным путем, и желает совершить эти действия. Мотивы и цели совершаемого преступления могут быть различными.

и Российская газета.  16.12.2003. № 252.

25

Субъективная сторона незаконных разглашения или использования све­дений, составляющих банковскую тайну (ч. 2 ст. 183), характеризуется прямым умыслом. Лицо осознает, что незаконно разглашает или исполь­зует вышеуказанные сведения, и желает совершения этих деяний. Моти­вы и цели могут быть любыми, кроме корыстной заинтересованности. Субъективная сторона незаконных получения или разглашения сведе­ний, составляющих банковскую тайну, причинивших крупный ущерб, или совершенных из корыстной заинтересованности (ч. 3 ст. 183), носит сложный характер. В первом случае она будет характеризоваться как прямым, так и косвенным умыслом: лицо осознает, что незаконно раз­глашает или использует сведения, составляющие банковскую тайну, предвидит возможность или неизбежность наступления последствий в виде крупного ущерба и желает их наступления, либо предвидит только возможность, и не желает, но сознательно допускает наступления вы­шеназванных последствий либо относится к их наступлению безразлич­но. Во втором случае субъективная сторона будет характеризоваться только прямым умыслом: лицо осознает, что из корыстной заинтересо­ванности незаконно разглашает или использует сведения, составляющие банковскую тайну, и желает совершения этих деяний. Корыстная заин­тересованность выражается в стремлении виновного получить какую-либо выгоду имущественного характера, деньги, ценности, иное иму­щество в результате совершения этих преступлений. Субъективная сто­рона преступлений, предусмотренных частями второй или третьей на­стоящей статьи, повлекших тяжкие последствия (ч. 4 ст. 183), характе­ризуется виной в форме прямого или косвенного умысла с учетом объек­тивных и субъективных признаков, присущих деяниям, указанным в дан­ных частях статьи 183 УК РФ.

В третьем параграфе «Способы совершенствования уголовно-пра­вовой нормы об ответственности за незаконные получение, разглаше­ние и использование сведений, составляющих банковскую тайну» выс­казываются предложения по улучшению соответствующих уголовно-правовых предписаний.

Учитывая действительное место тайны вообще и банковской тайны в частности в системе объектов уголовно-правовой охраны и принимая во внимание самостоятельное значение банковской тайны, автор пред-

26

лагает установить уголовную ответственность за посягательства на бан­ковскую тайну в рамках норм, входящих в отдельный раздел «Преступ­ления сфере конфиденциальной информации». Исходя из этого, следу­ет также дополнить часть 1 статьи 2 «Задачи Уголовного кодекса Рос­сийской Федерации» указанием на конфиденциальную информацию как на объект уголовно-правовой охраны.

Поскольку все изученные деяния (незаконные получение, разглаше­ние и использование сведений, составляющих банковскую тайну) явля­ются самостоятельными преступлениями, ответственность за каждое из них следует установить в рамках отдельных норм, формулировки кото­рых предлагаются автором в диссертационном исследовании. Такое ре­шение позволит учитывать специфику этих преступлений при констру­ировании квалифицированных составов, а также будет способствовать более точному пониманию смысла этих норм при отграничении этих деяний друг от друга и от аналогичных посягательств на другие виды тайн.

В заключении автор в кратком виде излагает основные выводы дис­сертационного исследования.

Основные положения диссертации отражены в следующих научных публикациях автора:

1.           Бараева О.В. Некоторые способы совершенствования уголовно­
го законодательства об ответственности за посягательства на банковс­
кую тайну // Сборник научных трудов ИМПЭ им. А.С.Грибоедова «По­
литика. Право, Экономика». М. 2004. 0,3 п.л.

2.           Бараева О.В. Усиление   уголовно-правовой защиты банковской
тайны в современной России // Уголовное право. 2004. № 3. 0,27 п.л.

3.           Бараева О.В. Роль банковской тайны в действующем российском
уголовном праве // Право: теория и практика. 2004. № 11 (44). 0,3 п.л.

Подписано в печать  13.10.2004.  Формат 60x84/16.

Гарнитура Таймс. Объем 1,75 печ. л. Тир. 70 экз. Заказ 2641.

00 0 ПФ  «Полиграфист». 160001, г. Вологда, ул. Челюскинцев, 3.

№20602

ИЗ ФОНДОВ РБД

Казарян Эдгар Альбертович

Совершенствование правового регулирования

распространения информации в Интернете автореф. дис. на соиск. учен. степ. канд. юрид.

наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд.

юрид. наук

Специальность 12.00.14

Москва

РБД  

2006

Казарян, Эдгар Альбертович

Совершенствование правового регулирования распространения информации в Интернете [Электронный ресурс]: автореф. дис. на соиск. учен, степ. канд. юрид. наук: специальность 12.00.14 <Адм. право, финансовое право, информ. право> / Казарян Эдгар Альбертович; [Моск. гос. ин-т междунар. отношений (ун-т) МИД России]. - М.: РГБ, 2005. - Из фондов РБД.

Текст воспроизводится по экземпляру, находящемуся в

фонде РГБ:

Казарян Эдгар Альбертович

Совершенствование правового

регулирования распространения информации

в Интернете автореф. дис. на соиск. учен.

степ. канд. юрид. наук

Автореферат диссертации на соискание ученой степени канд. юрид. наук

Специальность 12.00.14

Москва - 2004

РБД, 2006 (электронный текст)

На правах рукописи

КАЗАРЯН Эдгар Альбертович

СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ РАСПРОСТРАНЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ В ИНТЕРНЕТЕ

Специальность 12.00.14 - административное право; финансовое право; информационное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени кандидата юридических наук

Москва - 2004

Диссертация выполнена на кафедре государственного управления и права Международного института управления МГИМО (У) МИД России

Научный руководитель -доктор юридических наук, профессор КОЗБАНЕНКО Виктор Анатольевич

Официальные оппоненты:

доктор юридических наук, профессор ЛОПАТИН Владимир Николаевич

кандидат юридических наук БОРЗУНОВА Ольга Александровна

Ведущая организация:

Московский   городской институт управления Правительства Москвы. Юридический факультет.

Защита состоится « ' *-» декабря 2004 г. в 14 часов на заседании Диссертационного Совета Д-209.002.01 в Московском государственном институте международных отношений (Университет) МИД России по адресу: 119454, г. Москва, пр. Вернадского, 76, МГИМО (У) МИД России, центральный корпус, аудитория 1039,  тел. 434-11-65, факс 434-93-88.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Московского государственного института международных отношений (Университет) МИД России.

Автореферат разослан    «_/______ »    ноября  2004 года.

Ученый секретарь

Диссертационного   совета,

доктор социологических наук, профессор

Е.В. Охотский

ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИССЛЕДОВАНИЯ

Актуальность исследования. Информационные ресурсы являются необходимым условием эффективной деятельности во всех сферах жизни общества. Количество и качество информационных ресурсов, степень их использования вначале XXI века стали определяющими факторами уровня развития страны и ее статуса в мировом сообществе.

Информационные ресурсы России по своему объему и тематическому спектру соответствуют масштабам территории, экономики, а также людским, природным, культурным и иным ресурсам страны. Информационные ресурсы формируются в организациях и на предприятиях всех форм собственности и подчиненности в ходе их деятельности в хозяйственной, научной, социальной или любой иной сфере. В их состав входят разнообразные по содержанию, структуре, технологии формирования и организации информационные массивы: библиотечные, архивные и иные документальные фонды, базы данных, регистры, кадастры, электронные издания и библиотеки, другие информационные продукты.

Последнее десятилетие развития страны ознаменовалось широким распространением электронных вычислительных машин и компьютерных сетей, основное назначение которых состоит в получении, обработке и передаче самой разнообразной информации. В связи с этим к российским массивам информации добавились огромные массивы информации десятков стран. Информация, способная перемещаться от одного субъекта к другому с большой скоростью и в значительных объемах, становится самостоятельным объектом, по поводу которого возникают общественные отношения. Они приобретает высокую ценность благодаря не только содержательным свойствам, но и техническим возможностям, предоставляемым электронными компьютерными сетями.

При этом правовая регламентация общественных отношений, связанных с функционированием и использованием информационных компьютерных сетей,   еще только складывается.

Анализ этой правовой базы свидетельствует, что методологические подходы к правовому регулированию концентрации, распространения и использования информации через Интернет противоречивы, единая концепция такой деятельности отсутствует.

Между тем, необходимость в совершенствовании правового регулировании этих отношений становится все острее.

Российский сегмент Интернета отражает все разнообразие информационных потоков и массивов по содержанию, структуре, формам собственности и подчиненности, а сеть Интернет признана в настоящее время основной коммуникационной средой. Такие важные события, как встреча В.В. Путина (28 декабря 1999 г.) с представителями крупнейших коммерческих организаций и общественных объединений, участвующих в развитии российского сегмента Интернета, парламентские слушания (18 мая 2000 г.), посвященные вопросам законодательства в области Интернета, принятие специального Указа Президента Российской Федерации от 12 мая 2004 года № 611 «О мерах по обеспечению информационной безопасности Российской Федерации в сфере международного информационного обмена», многочисленные конференции по этой проблеме являются подтверждением значимости Интернета в жизнедеятельности общества и государства. При массовом внедрении информационных технологий в общественную жизнь, особую актуальность приобретают вопросы законодательного регулирования правонарушений в сфере информационных технологий. В связи с этим необходимо разработать вопросы ответственности за правонарушения в сфере компьютерной информации.

Стремительно растет число пользователей. Согласно сведениям, приведенным в проекте Концепции развития рынка телекоммуникационных услуг в Российской Федерации (одобрен на заседании Правительства РФ 21 декабря 2000 г.) количество пользователей Интернета в России насчитывало в тот период около 2,5 млн. человек^1.

2003       год   в России количество пользователей Интернета, по данным Ipsos-
Reid,   выросло на 25%  (учитывались только жители городов).   Согласно
отчету   Ipsos-Reid,   Интернетом   в   России   пользуется    10%   городского
населения.   При этом число активных пользователей в России, по данным
ФОМ,    составляет    34,9%    от общего    числа    пользователей^2.Н       ^амар^т

2004       г., по данным   Минсвязи   РФ,      в   России   насчитывалось    14 млн.
пользователей    Интернета.     По оценке    МТУ,         только         в Москве
насчитывается более 1 млн. 700 тыс. пользователей Интернета, в том числе
600-700 тыс. домашних      пользователей,      90%      которых      пользуются
коммутируемым доступом в сеть  (dial-up) .Ожидается,    что к 2010  году
количество пользователей вырастет до  26,1 млн. человек^4.

Пропорционально росту аудитории пользователей российского сегмента сети растет и число зарегистрированных доменных имен в домене    RU.    Сегодня   из 243 национальных   двухбуквенных   доменов

'http://www.government.gov.ru/2000/12/21/977381416.html. 2 http://www. 1 Oru.ru/history/statru/.

₄http7'^TVw.government.gov.ra/2000/!2/21/977381416.html.

(ccTLD) домен RU по числу зарегистрированных в нем доменных имен входит в 30 самых массовых национальных доменов и в 10 наиболее активно развивающихся. В Интернете российский национальный домен RU существует с 7 апреля 1994 г. В октябре 2003 г. число доменов второго уровня в домене RU перешло за 200-тысячную отметку. В конце марта 2004 г. эта цифра достигла отметки в 235 тысяч. На российском сегменте начинают развиваться новые виды доступа, в том числе активно развивается мобильный Интернет. Согласно совместной оценки компаний J'son&Partners и SpyLOG, в январе 2004 г. количество пользователей GPRS-доступа в Интернете достигло 50 000 человек в неделю. Это более чем в 3 раза превышает показатель начала 2003 года^5.

В последнее время наблюдалось изменение динамики роста телекоммуникационного сегмента в России. Существенно вырос объем рынка интернет-услуг, увеличилась аудитория, расширился спектр услуг. Массовое использование системы Интернет, с одной стороны, является основанием для притока инвестиций и бурного развития интернет-сегмента рынка. С другой стороны, растет интерес к информации об этом сегменте рынка в целом, его отдельных составляющих^6. Телекоммуникационный сегмент занимает существенную часть в экономике России и приближается в денежном выражении к 3% от ВВП В марте 2004 г. на расширенном заседании коллегии Минсвязи России объем рынка телекоммуникационных услуг в 2003 году был оценен в 387,4 млрд. руб., что на 41,8% превысило показатель 2002 г. Отечественные инвестиции в отрасль связи превысили 78 млрд. рублей и выросли в полтора раза. Всего за последние четыре года в российские телекоммуникации было инвестировано 7 млрд. долларов США^7.

Важно также то, что применение информационных технологий приводит к появлению совершенно новых экономических отношений, которые должны регулироваться соответствующим законодательством. Для этого необходимо внести поправки в ныне действующую правовую базу. Дело в том, что большинство законов в этой сфере принималось более 10 лет назад. Поэтому необходимо привести законодательную базу в соответствие с реалиями сегодняшнего дня. В первую очередь нужно систематизировать и унифицировать терминологию, уточнить пределы взаимодействия правовых институтов «информации» и «права собственности», а также «охраны результатов творческой деятельности».

Состояние  и   степень  изученности  проблемы.      Поскольку для Интернета      характерна      высокая      степень      саморегулирования      и

s http://www. 10ru.ru/history/statru.

6  Там же.

7  Там же.

общественного регулирования, то в обществе и в правовой науке идет активная дискуссия о роли государства в развитии Интернета. В последние годы появилось немало трудов отечественных и зарубежных авторов, затрагивающих проблемы Интернета, его места и роли в общественной жизни^8.

Существует  ряд   фундаментальных  работ  по   информационному праву как по учебной дисциплине^9.

Интересный              анализ      практических      правовых      проблем

функционирования  Интернета в  России     содержится  в работе    В Б
тт             ю, в которой содержится анализ российской судебной практики,

связанной, в первую очередь, с нарушением прав на объекты интеллектуальной собственности в сети.

Проблемы   информационной безопасности наиболее обстоятельно разработаны в работах В Н. Лопатина^11.

См Авторские и смежные права в Интернете (Материалы международной конференции) // Патенты и лицензии 2000, № 5, Близнец И А Интеллектуальная собственность и закон Теоретические вопросы - М, 2001, Вацковский ЮФ, Шпрингер Ф В Правовое регулирование сети Интернет особенности национальной защиты товарных знаков // Право и экономика 2000, № 6, Лопатин В Н Информационная безопасность России Человек, общество, государство - М 2000, Калятин В О Проблемы установления юрисдикции в Интернете // Законодательство 2001, № 5, Кравченко В, Симонов А Директива ЕС об авторских правах в Интернете // Интеллектуальная собственность 2001, № 5, Куприянов А Интернет и право http //www russianlaw net/law/problems/, Наумов В Проблема ответственности информационных провайдеров // Материалы третьей всероссийской конференции «Право и Интернет теория и практика» М, 2000, 27-28 ноября, Наумов В Российская судебная практика по спорам, связанным с использованием сети Интернет// Материалы всероссийской объединенной конференции «Технологии современного общества Интернет и современное общество» - Спб-М, 2000, 20-24 ноября, Петровский С В Правовое регулирование оказания Интернет-услуг // Российская юстиция 2001, № 5, Севренин В А Правовое регулирование информационных отношений // Юрист 2001

№ 7, Федеральный закон «Об электронной цифровой подписи» Путеводитель по основным ошибкам//Компьютерра 2002 № 3, Лопатин В Н Права человека в России и правозащитная деятельность государства - М, Юридический Центр Пресс, 2003, Зверева Е Правовые гарантии безопасности информации// Законность", 2004 N 5, Мозолин, В П Петровичева Ю В Информация и право// "Журнал российского права" 2004 № 8 идр 9 См Бачило И Л, Лопатин В Н, Федотов М А Информационное право Учебник под

ред ТопорнинаБ Н Изд-во «Юридический центр Пресс»  - С-Петербург, 2001, Копылов В А   Информационное право Изд-во «Юрист»  - М, 2002, Рассолов М М Информационное право Изд-во «Юрист» - М, 1999 юСм •   Наумов В Б Право и Интернет Очерки теории и практики — М, Книжный

дом «Университет», 2002

и   См*   Лопатин  ВН   Информационная  безопасность  России   Человек,   общество,

государство   М 2000,   Лопатин   ВН    Права   человека   в   России   и   правозащитная деятельность государства   - М, Юридический Центр Пресс, 2003

Данное исследование основывается на трудах таких известных российских ученых-правоведов, как Белов В.В., Богуславский М.М., Виталиев Г.В., Комаров С.А., Копылов В.А., Малько А.В., Садиков О.Н., Свердлык Г.А., Сергеев А.П., Толстой Ю.К. и др.

При проведении исследования были использованы результаты работ, отраженные в публикациях по проблематике Интернет следующих авторов: Бачило И., Власов А., Демьянова К., Дозорцев В., Калягин В., Киселев В., Лопатин В., Наумов В., Павлов А., Перфильев Ю., Петровский С, Северин В., Терещенко Л., Трофименко А., Якушев М. и др.

В трудах этих исследователей рассмотрен ряд вопросов правового
регулирования общественных отношений, связанных с использованием
сети Интернет: ключевые проблемы юрисдикции сети Интернет и
ответственности           информационных             провайдеров,           проблемы

распространения массовой информации и спама, проблема защиты персональных данных при работе в сети Интернет, вопросы защиты авторских прав и статус доменного имени, российская судебная практика и т.д.

В результате, как показывает анализ, проведенный в диссертации, специалистов, изучающих данную проблему, можно условно разделить на две группы:

-    одна  группа  считает,   что   Интернет  -   среда,   в  которой  право
принципиально     не     применимо,     так    как    эта    среда    развивалась
самостоятельно   и   бесконтрольно,   и  любое   нормативное регулирование
может    «поломать»     сложившиеся    отношения    или    затормозить    их
последующее развитие;

-    вторая  группа  считает,   что   регулирование   возможно   с  учетом
специфики и юридических свойств объектов, по поводу которых субъекты
этой среды вступают в отношения.

18 мая 2000 года Комитет Государственной Думы по информационной политике провел парламентские слушания «О правовом регулировании использования сети Интернет в Российской Федерации». Цель парламентских слушаний заключалась в решении вопроса необходимости и эффективности правового регулирования сети Интернет. Большинство участников парламентских слушаний подтвердило такую необходимость; выявился подход, преобладающий в правовой доктрине, законодательной и судебной практике развитых стран:

1)   нет необходимости  разрабатывать  новые  принципы  правового
регулирования Интернет - отношений.  Их необходимо регулировать через
призму сложившейся правовой  системы различными  способами:  путем
раскрытия в законодательстве тех или иных понятий, корректировкой и
приспособлением положений действующих законов.

2)     допустить    урегулирование    сети,    которое    заключается    в
постепенном    закреплении    уже    сложившихся    определенных    правил

поведения (обычаи и обыкновения), которые формируются в Интернете под влиянием представителей частного капитала, вкладывающих средства в обеспечение функционирования сети и доступа к ней, а также пользователей. Саморегулированию отдается предпочтение перед государственным, так как свобода сети - неотъемлемое условие дальнейшего развития уникального организма Интернет.

Таким образом, в научной литературе по этой проблеме заложен солидный фундамент для дальнейшего широкого исследования правового регулирования распространения информации в Интернете.

В то же время, оценивая состояние разработки в отечественной юридической науке отношений, связанных с использованием Интернет, нельзя не признать, что исследованы они фрагментарно.

Многие публикации о правовых проблемах использования телекоммуникационных сетей, среди которых подавляющее большинство посвящено Интернету, носят в ряде случаев постановочный характер, сигнализируя о наличии тех или иных правовых проблем, с указанием на невозможность использования существующих законодательных актов и необходимость внесения изменений в законодательство.

Ряд проблем в данной сфере практически не получил должного освещения. Например, вопросы обязательственных отношений.

Мало исследований правовой базы, позволяющей эффективно развиваться предпринимательству в области телекоммуникационных сетей, особенно в части норм, направленных на развитие системы совершения сделок путем обмена данными в телекоммуникационных сетях.

Наличие социально-экономической потребности в развитии глобальных коммуникационных сетей, наиболее масштабной из которых является Интернет, и сетевых услуг как основы развитой экономики XXI века, а также отсутствие комплексных исследований, посвященных правовому регулированию распространения информации в Интернете, обусловливают актуальность темы настоящей работы и настоятельную необходимость восполнить имеющиеся пробелы в научной юридической литературе по данной проблематике.

Объектом исследования выступают правовые общественные отношения, складывающиеся в системе нормативного регулирования распространения информации в Интернете.

Предметом       исследования                      является      нормативная      база,

регулирующая распространение информации в Интернете, проблемы необходимости, эффективности и качества правового обеспечения применения существующей нормативной базы к информационным общественным отношениям, возникающим в виртуальной среде Интернет.

Цели исследования. На основе комплексного, системного изучения правового регулирования распространения информации в сети Интернет выработать предложения по совершенствованию правовой базы    развития Интернета в России.

Задачи исследования. Данная цель может быть достигнута путем решения ряда задач, к важнейшим из которых относится:

-   анализ   понятия   информации,   развитие   научных   взглядов   на
информацию и выявление  аспектов понятия «информация»,  выделение
информации в качестве особого, самостоятельного объекта общественных
отношений;

-  исследование информационной сущности и назначения сложного
технического объекта - электронной компьютерной сети,  формирования
компьютерной    сетью    особой   сферы   информационных   отношений   -
кибернетического пространства;

-    анализ    взаимодействия    информации    и    права,    определение
информационных    отношений   как   объекта   правового    регулирования,
выявление информационных сфер жизни общества, которые нуждаются в
правовом    урегулировании,    рассмотрение    состояния    нарождающейся
комплексной отрасли права - информационного права;

-   исследование способов распространения информации в сети
Интернет   и   правовое регулирование   процесса распространения
информации;

-   изучение    нормативной    базы,       регулирующей ответственность
за распространение   недостоверной,   незаконной  информации,   а также
информации, нарушающей права третьих лиц;

-   анализ   эффективности  применения нормативной базы,
регулирующей ответственность за качество информации; выявить
проблемы, связанные с механизмом правового регулирования: субъекта
ответственности и юрисдикции государств.

Методологическая, теоретическая и нормативная основа
исследования. Работа базируется на основных теоретических положениях
общей теории права, науки информационного права, а также науки
международного частного права. При проведении научного исследования
использовались такие научные способы познания, как наблюдение,
сравнение,            абстрагирование,    исторический    метод,    сравнительно-

правовой, аналитический и другие. Применение указанных методов позволило изучить объект исследования целостно и всесторонне.

Исследование базируется на действующем отечественном законодательстве: Конституции Российской Федерации, Гражданском Кодексе Российской Федерации, Федеральном Законе «Об авторском праве и смежных правах», Законах Российской Федерации «О рекламе», «О средствах массовой информации». В работе использованы специальные     нормативные     акты,     предметом регулирования которых

10

являются общественные отношения информационного характера, а также отношения, при формировании и развитии которых используется Интернет: Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи»; Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации»; Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи»; Постановление Правительства Российской Федерации от 12 февраля 2003 г. № 98 «Об обеспечении доступа к информации о деятельности Правительства Российской Федерации и федеральных органов исполнительной власти».

В определении роли информационных технологий в совершенствовании существующей системы государственного управления данное исследование опирается на основные положения:

•    -    Послания   Президента   Российской    Федерации    В.В.    Путина Федеральному Собранию Российской Федерации от 16 мая 2003 года,

Федеральной программы «Реформирование государственной службы Российской Федерации (2003-2005 годы)», утвержденной Указом Президента Российской Федерации от 19 ноября 2002 г. № 1336;

-  Указа Президента Российской Федерации от 23 июля 2003 г. № 824
«О мерах по проведению административной реформы в 2003-2004 годах»;

-  Указа Президента Российской Федерации от 12 мая 2004 года №
611   «О мерах по обеспечению информационной безопасности Российской
Федерации в сфере международного информационного обмена»;

-  Доктрины информационной безопасности Российской Федерации,
утвержденной решением Президента Российской Федерации 9  сентября
2000г. №Пр-1895;

-    Программы    социально-экономического    развития    Российской
Федерации      на      среднесрочную      перспективу      (2003-2005      годы),
утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 15
августа 2003 г. № 1163-р;

-  Федеральной целевой программы «Электронная Россия (2002-2010
годы)»,    (ФЦП    «Электронная   Россия»)   утвержденной   постановлением
Правительства Российской Федерации от 28 января 2002 г. № 65 и ряда
других документов.

Исследован также ряд нормативных актов других государств (шведский закон, регулирующий ответственность владельцев досок объявлений (Act (1998:112) on responsibility for Electronic Bulletin Boards и др.) и международные нормативные акты (Брюссельская конвенция о юрисдикции и приведении в исполнение судебных, иных решений по гражданским и коммерческим вопросам 1968 года и др.).

Научная новизна диссертационного исследования состоит в том, что в ней комплексно рассмотрены правовые основания распространения информации в сети Интернет и проведена их систематизация и соответствующая дифференциация.  Для рассмотрения

И

юридического понятия сети Интернет применен новый подход в контексте
исследования данной сети как технического комплекса, использование
которого построено на базе системы договорных обязательств. Выдвинуты
предложения         по           совершенствованию         законодательства         и

правоприменительной практики в сфере совершенствования юридической ответственности за качество информации, распространяемой в сети Интернет.

В диссертации  разработаны  следующие положения  и  выводы, содержащие научную новизну.

-    Обоснован   вывод       о   том,    что   общественные    отношения,
возникающие   в    связи    с   использованием   глобальных   компьютерных
электронных сетей, являются особыми информационными отношениями,
направленными  на  организацию движения  информации  в   обществе  и
обусловленными информационной природой общества.

-    Аргументировано  положение,   согласно  которому общественные
отношения,   возникающие   в   связи   с   функционированием   глобальных
информационных   сетей,   едины   по   своему   социальному   и   правовому
содержанию вне зависимости от технических характеристик конкретных
электронных сетей.   Такие  отношения обладают единой  совокупностью
признаков и к ним применим единый терминологический аппарат.

-    Выявлены существенные пробелы и противоречия в правовом
регулировании многих аспектов функционирования   системы Интернет, в
частности,    в    сфере   юридической    ответственности   за       содержание
распространяемой информации.

- Обосновывается вывод, что государство, через имеющиеся у него инструменты (правовые, административные и финансовые) должно способствовать предоставлению в Интернете всех открытых государственных информационных ресурсов, прежде всего тех, обеспечение свободного доступа к которым предписано государственным учреждениям нормативными актами (информация о деятельности органов власти, о расходовании бюджетных средств, правовая информация, экологическая информация, информация в сфере науки, культуры и образования и пр.).

- Доказано, что необходима конкретная программа (план) создания и
представления в Интернете государственных ресурсов, о которой должны
широко     оповещаться    все     создатели    российских    информационных
ресурсов, что позволит исключить дублирование.

-    Обосновано,   что   государственный   контроль   деятельности   по
созданию   и   предоставлению   в   доступ   информационных   ресурсов   в
Интернете может осуществляться только в тех случаях, когда государство
регулирует аналогичную деятельность вне Интернета,  в частности,  при
помощи лицензирования. Примерами являются: рекламная деятельность,
сбор   и   хранение   персональных   данных,   аттестация   и   аккредитация

12

научных журналов, издательская деятельность (включая печатные СМИ), телерадиовещание, медицинская или образовательная деятельность и др. При этом политика государства должна быть направлена на сокращение сферы лицензирования, поскольку в перспективе, по мере развития Интернета, контроль деятельности в сфере информационных ресурсов будет становиться все менее эффективным. В любом случае лицензирование сайтов с целью получения какого-либо особого статуса должно осуществляться на основе добровольного обращения владельцев сайтов. Тотальный контроль за ресурсами Интернета с целью принудительного лицензирования не должен допускаться.

-     Доказывается,    что    способы    борьбы    с    распространением
недоброкачественной   информации    (порнография,    насилие,    расизм,
диффамация и проч.) должны быть основаны на принципах общественного
регулирования.  Такими способами могут быть:  выработка и принятие
морального кодекса, создание и распространение фильтров и прочее.
Имеется  зарубежный  опыт  (Великобритания)  по  присвоению  сайтам
определенных    категорий    общественной    организацией    -    Союзом
операторов Интернет. Возможно, этот опыт целесообразно применить в
России.      Общественное      категорирование      сайтов      не     является
законодательным   ограничением   их   деятельности,    но   может   быть
достаточно эффективным инструментом морально-этического характера.
Однако   любая   форма   государственной   цензуры   в   Интернете   под
предлогом   борьбы   с   недоброкачественной   информацией   не  должна
допускаться.  При этом государство должно поддерживать деятельность
общественных организаций, вырабатывающих способы такой борьбы.

-    Аргументируется предложение, что для реального осуществления
борьбы с недоброкачественной информацией должен быть решен вопрос
ответственности за информацию, появившуюся на сайте, т.е. вопрос о
распределении ответственности за содержание информационных ресурсов
между провайдером, владельцем сайта и источником информации (по
аналогии с печатной продукцией - распределение ответственности между
типографией, издателем и автором). Моделью решения данного вопроса
может служить аналогичный закон ФРГ.

-    Обосновывается   необходимость   законодательного   закрепления
нормативных положений об обязательствах, связанных с использованием
сети   Интернет.   В   частности,   основных   понятий   в   данной   сфере
("Интернет", "Интернет-услуги", "Данные", "Электронная почта" и т.д.);
правил,  позволяющих отграничить  сетевые  СМИ  от прочих сетевых
информационных   ресурсов;   норм,   содержащих   предмет   договоров,
связанных с использованием Интернета и их основные условия; правил,
касающихся распределения ответственности между оператором связи и
пользователем сети Интернет при совершении противоправных действий.

13

- Доказывается необходимость оперативно создать, наряду с негосударственными удостоверяющими центрами, Общероссийскую государственную систему удостоверяющих центров для регистрации сертификатов ключей электронных цифровых подписей. В российских условиях большой территориальной протяженности и отсутствия негосударственных организаций необходим такой организационно-правовой механизм распространения электронного документооборота, способный справиться с такой задачей в масштабах страны. Правовой статус удостоверяющих центров, входящих в указанную общероссийскую систему, определяется в соответствии с положениями Федерального закона "Об электронной цифровой подписи".

Научная      значимость      работы      состоит     в      возможности

использования сделанных в ней выводов для дальнейших теоретических

исследований.

Практическая значимость диссертационной работы заключается в
возможности использования положений диссертации для
совершенствования             действующего             законодательства              и

правоприменительной практики, чтения лекций по информационному праву, преподавания спецкурсов "Информация и вопросы защиты информации", "Право интеллектуальной собственности", "Правовое регулирование информатизации" и т.д.

Апробация результатов исследования. Диссертациявыполнена на кафедре государственного управления и права Международного института управления МГИМО(У), обсуждена и одобрена учеными кафедры.

Диссертация состоит из введения, двух глав, заключения и списка использованных источников и литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обосновывается актуальность и новизна диссертационного исследования, показывается степень научной разработанности проблемы, определяются цель, задачи, объект и предмет, методологические основы исследования, его теоретическая и практическая значимость, апробация результатов исследования, формулируются основные положения, выносимые на защиту.

В первой  главе «Понятие и правовая природа сети Интернет» рассматриваются такие проблемы, как:

-  правовая основа информационных процессов в современном
российском обществе;

-  техническая организация сети Интернет;

- Интернет как информационное пространство;

- правовая природа сети Интернет.

14

В диссертации показывается, что современный период развития общества и государства характеризуется тем, что информационные процессы стали необходимым атрибутом обеспечения деятельности государственных органов, предприятий и граждан. Информация овеществляется во всех факторах общественного производства и составляет практически начальный, "нулевой", цикл по отношению к любому производимому товару, выполняемой работе и оказываемой услуге. По своей значимости информационные ресурсы, наряду с природными, финансовыми, трудовыми и иными, составляют важнейший потенциал государства и общества. В этой связи в диссертации анализируются существующие в науке определения понятия информации.

Как показывается в работе, ученые неоднократно обращались к определению понятия информации, пытаясь установить ее общие характерные признаки независимо от отраслей научных знаний^12.

Анализ законодательства показывает, что термин "информация", используемый для раскрытия ее как правовой категории, встречается в различных нормативно-правовых актах. Впервые правовое понятие информации было закреплено в ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" от 25.01.95^{13, в соответст}вии с которым она определяется как сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от формы их представления. В названном Федеральном законе, который обоснованно называют базовым в сфере законодательства об информационных отношениях, даются определения информатизации, документированной информатизации, информационных процессов, систем и ресурсов, конфиденциальной информации, собственника и владельца информационных ресурсов, пользователя (потребителя) информации, требующие осмысления.

Говоря о понятии информационных правоотношений, диссертант полемизирует с позицией О.А. Гаврилова, который определяет информационные правовые отношения как урегулированные нормами права отношения, при которых "один субъект (физическое или юридическое лицо) вправе требовать от другого субъекта получения определенной информации, а второй - обязан передать первому определенный вид информации""' ^ПР^{И этом} почему-то не учитывается тот факт, что рынок информационных услуг регулируется, в основном договорными отношениями, в рамках которых субъекты информационных отношений      наделяются      равными       субъективными       правами      и

и   См.:   Винер  Н.   Кибернетика  и  общество.   М.,   1958.   С.   31;   Глушков В.М   О

кибернетике как науке. Кибернетика, мышление, жизнь. М., 1964. С. 53; Черняк Ю.И. Информация и управление. М., 1974. С. 66; Копылов В.А. Информационное право. М.,

2002. С. 12др.

п СЗ РФ. 1995. N 8. Ст. 609.

и См.: Гаврилов О А. Указ. соч. С. 52.

15

обязанностями. Объектом информационных отношений, по мнению О.А. Гаврилова, выступают информация и информационные ресурсы^15. Д точка зрения является спорной. Как представляется, исходя из понятия информации как правовой категории, она не может существовать вне материального носителя, поэтому объектом правового регулирования могут быть только информационные ресурсы, информационные системы, технологии и средства ш обеспечения^' ^^йе «^ция как таковая.

В    диссертации    показывается,    что    информационно-правовые и,   Содержащиеся   в   различных   нормативных   правовых   актах, нормы

регламентируют права, обязанности и ответственность субъектов информационных отношений при производстве, распространении и использовании информации, содержащейся на материальных носителях. Нормы права могут запрещать участникам информационных отношений совершать некоторые действия, предписывать конкретное поведение (публичное право) либо разрешать самим свободно определять характер взаимоотношений друг с другом на договорной основе (частное право).

В Федеральных законах "Об информации, информатизации и защите информации", "О государственной тайне" и внекоторых других актах провозглашается право собственности на информацию, что вызывает острые дискуссии о применении гражданско-правового понятия собственности в информационных правоотношениях.

В диссертации обстоятельно анализируются ход этих дискуссий и высказанные в них позиции. По мнению диссертанта, более убедительной является позиция Л.К. Терещенко о „ соотношении информации  и  собственности¹⁸'     ^ссичеИ    триада   "правомочий

собственника, обладающего абсолютным правом на вещь, не может применяться в отношении информации. К ней неприменимо правомочие "владения", поскольку нельзя физически обладать нематериальными объектами. Информация может находиться одновременно в пользовании бесчисленного круга субъектов и в  этой связи к ней неприменимо

is См.: там же. С. 52.

и Ранее аналогичная точка зрения, кроме упоминания информационных ресурсов, была

высказана А.Б. Агаповым.  См. его работу: Основы федерального информационного

права. -М., 1995. С. 10.

1  Представляется, что введенный в оборот термин "информационно-правовые нормы"

имеет право на существование, по аналогии с гражданско-правовыми, уголовно-правовыми и т.п. нормами. См.: Тихомиров Ю.А. Информационный статус субъектов права. - М, 1992. Труды института законодательства и сравнительного правоведения. N 52. С. 23.

и  См.:  Терещенко Л.К.  Информация и собственность.//3ащита прав создателей и

пользователей программ для ЭВМ и баз данных (комментарий российского законодательства) - М., 1996. С. 3 -11.

16

правомочие "пользования". Правомочие "распоряжения" также неприменимо по отношению к информации, поскольку, отчуждая право на ее использование, продавец не лишается при этом возможности ее дальнейшего использования.

Поэтому в диссертации доказывается, что категория собственности не может быть применима к такому объекту гражданских прав, как информация. По этому пути идет и законодательство, когда в ст. 128 ПС ("Виды объектов гражданских прав") информация выделяется в качестве самостоятельного объекта гражданских прав.

Анализ информационного законодательства позволяет диссертанту определить рамки его становления в современной России. В диссертации показано, что оно представляет собой самостоятельную отрасль, которая начала формироваться с принятием Декларации прав человека и гражданина (22.11.1991 г.) и Конституции Российской Федерации (12.12.1993 г.), провозгласившими фундаментальный принцип, в соответствии с которым каждый имеет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Это положение касается не только граждан, но и юридических лиц и самого государства.

За период после принятия Конституции Российской Федерации было сформировано информационное законодательство, источниками которого являются нормы конституционного уровня, федеральные законы по вопросам информатизации, специальные законы, регулирующие информационные отношения в различных сферах общественного развития. Гражданский кодекс РФ впервые отнес информацию к объекту гражданских прав и регламентировал действия с информацией, составляющей служебную и коммерческую тайну. В Уголовном кодексе РФ предусмотрена ответственность за преступления в информационной сфере. В состав информационного законодательства входят подзаконные акты. Важное место среди них занимают указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства РФ и ведомственные акты. Анализ этих актов показывает, что основополагающими принципами правового регулирования информационных отношений являются свобода информации и равенство субъектов информационных отношений, достоверность, полнота и своевременность информации, соблюдение требований законности и правопорядка в информационных отношениях, информационная безопасность и защита информации, ограничение доступа к отдельным видам информационных ресурсов^19.

Анализируя техническую организацию сети Интернет, диссертант разделяет  точку   зрения   ученых,   которые   определяют   Интернет     как

t См.: Гаврилов О.А. Указ. соч. С. 45 - 46.

17

глобальную компьютерную сеть, состоящую из совокупности локальных сетей и обладающей определенными характеристиками:

«Во-первых, Интернет организационно не является чем-то единым
целым. У него нет владельца или владельцев, продающих содержащуюся в
нем   информацию.   Этим   занимаются   особые   организации                                —

производители  информации,  имеющие возможность доступа к Интернет на практически тех же условиях, что и потребители информации.

Во-вторых, Интернету присущи подлинно глобальные масштабы — он объединяет компьютерные сети абсолютного большинства стран мира. Любой желающий подключиться к "Интернету" может стать его подписчиком, если у него имеются компьютер, модем, телефонная линия и сравнительно небольшая сумма денег.

В-третьих, сложилось так, что среди всех компьютерных сетей именно Интернет постоянно и успешно прогрессирует в своем развитии не только "вширь" (за счет постоянно растущего числа пользователей), но и "вглубь" (путем увеличения количества оказываемых услуг и объемов циркулирующей по сети информации)»^20.

В диссертации показывается, что технически система доменных имен поддерживается системой так называемых DNS_cepeepoB (DNS — Domain Name System), которые посредством специальных баз данных доменных имен автоматически преобразуют доменный адрес в цифровой IР_адрес системы, которая поддерживает соответствующий информационный ресурс.

В ее рамках существуют два вида доменов первого уровня: родовые (gTLD, generic Top_Level Domain) и национальные (ccTLD, country code Top_Level Domain). Первых сейчас около десяти, и изначально (с середины 80_х годов прошлого века) они были выбраны Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) — одной их ведущих организаций, определяющих политику развития сети Интернет, и должны были служить определенному смысловому разграничению: ресурсы с доменом первого уровня СОМ должны были принадлежать коммерческим организациям, с доменом ORG — некоммерческим, с доменом NET — провайдерам и владельцам сетей. Однако со временем данная рекомендация перестала соблюдаться, и сейчас можно очень часто встретить адрес вида domain2.org у коммерческой организации, а домен вида domain2.com или domain2.net может служить адресом домашнего сайта физического лица. При этом каждой стране мира приписан определенный код из двух букв латинского алфавита. Например, для России зарезервирован код RU, для СССР использовался код SU (активных доменных имен в данной зоне в Российской Федерации сейчас довольно много), за Украиной закреплен код UA, у Германии код DE, у Франции — FR и т. д.

го См.: Якушев М.А. Интернет и право //Законодательство. 1997 № 1. С. 67.

18

Характеризуя Интернет как информационное пространство, диссертант аргументирует точку зрения, что Интернет представляет собой систему с особой формой существования информации, основанной на действии компьютерных программ.

В диссертации подчеркнуто, что Федеральным Законом № 24-ФЗ «Об информации, информатизации и защите информации» от 20.02.1995г. (в ред. Федерального закона от 10.01.2003 N 15-ФЗ)²¹ определено понятие информационной системы. Статья 2 определяет информационную систему как «организационно упорядоченную совокупность документов (массивов документов) и информационных технологий, в том числе с использованием средств вычислительной техники и связи, реализующих информационные процессы».

В           составе       Интернет           присутствуют   организационно    -

упорядоченная совокупность документов      (массивов     документов)      и информационные технологии^22.

Под информационными технологиями, опираясь на разработки
российских     юристов,      диссертант                   предлагает            понимать

«последовательности        технологических    операций,              реализующих

информационные     процессы    в трансграничной телекоммуникационной информационной сети»^23, организационная структура, которая включает в

себя:

1)    многочисленных    провайдеров,    предоставляющих   услуги   по
размещению   информации   пользователям   или   возможность   поиска   и
получения информации в базах данных;

2)  владельцев и собственников серверов, на которых размещаются
базы данных;

3)      субъектов,     обращающихся     к     Интернет     и     получающих
информацию»^24, (пользователи сети Интернет).

Что касается юридической природы Интернет, то в диссертации аргументируется точка зрения, что Интернет является объектом правового воздействия норм различных отраслей права. В первую очередь -информационного законодательства.

В то же время, как показывается в диссертации, даже при наличии целого ряда актов специального характера, существующее законодательство недостаточно действенно для эффективного регулирования связанных с Интернет общественных отношений. С учетом специфики информационных отношений    в Интернете    в диссертации

л   См.:Собрание законодательства Российской Федерации 20 февраля 1995 года. № 8.

Ст. 609.

гг См.: Копылов В.А. Информационное право. - М., 2002. С.233.

23       Там же.

24       Там же.

19

анализируется         ряд    направлений         совершенствования    правового регулирования этой сферы.

Первое направление этой работы связано с защитой прав субъектов деятельности по созданию и использованию ресурсов.

Речь в этом разделе идет о:

защите интеллектуальной собственности на информационные ресурсы;

защите персональных данных субъектов Интернета; защите пользователя от незапрашиваемой информации (спам).

В связи с этим в диссертации показывается, что проблема защиты исключительных прав на информационные ресурсы (объекты авторского права или объекты промышленной собственности), попавшие в Интернет, является весьма неоднозначной. Многие авторитетные специалисты в России и за рубежом считают такую защиту бесперспективной, поскольку распространение информации в Интернете носит принципиально публичный, т.е. внерыночный характер.

Однако, пока более распространена точка зрения, которую разделяет и автор диссертации, согласно которой общество и государство должны вырабатывать механизмы защиты, опирающиеся на рыночный (товарный) принцип распоряжения интеллектуальной собственностью на информационные ресурсы, распространяемые в Интернете. Очевидно, что такие механизмы должны иметь комплексный характер: правовой, морально-этический и технологический. Соответственно, в деятельности по выработке мер защиты должны участвовать и государство, которому принадлежит приоритет в правовой сфере, и общественные организации, которые могут и должны определять характер морально-этических мер, и частный сектор, наиболее эффективный при создании и распространении технологических средств.

Поскольку проблема защиты интеллектуальной собственности в Интернете является глобальной, то в диссертации подчеркивается, что любые меры в этой области должны быть согласованы с международной практикой и особенно с практикой передовых стран, занимающих доминирующее положение в Интернете. С этой точки зрения для России очень важно активное участие в международных инициативах, ставящих целью выработку механизмов защиты интеллектуальной собственности в Интернете, например, в системе INDECS. Координацию российского участия в таких.инициативах могло бы взять на себя государство.

По мнению диссертанта, вопросы защиты прав граждан в связи с использованием персональных данных должны решаться применительно к Интернету в рамках общего законодательства о персональных данных. А деятельность по ограничению спама должна носить комплексный характер, как правовой, так и технологический.  Очевидно, что правовые

20

нормы борьбы со спамом должны регулироваться государством. Варианты таких норм представлены в зарубежном законодательстве и содержатся в диссертации. В то же время практические шаги по ограничению спама при помощи специальных программно-технологических средств более эффективно могут осуществляться частным сектором.

Второе       направление       совершенствования              правового

регулирования распространения информации в Интернете связано с эффективной организацией ресурсов.

В диссертации обосновывается в связи с этим положение, что эффективная организация ресурсов связана, в основном, с информационно-технологическими проблемами и требует не столько государственного регулирования, сколько организации совместных действий государственного и частного секторов Интернета. Задача заключается в выработке рекомендаций и инструментов, которые бы не ограничивали активность частного сектора, в основном формирующего информационные ресурсы Интернета, но в то же время обеспечивали бы предпосылки для максимально эффективного использования создаваемых ресурсов как государственного, так и частного секторов. Основными практическими задачами этого направления являются:

идентификация информационных ресурсов; создание и внедрение системы метаданных и

лингвистического обеспечения;

координация деятельности по каталогизации ресурсов

Интернета;

создание системы архивирования социально значимых

ресурсов Интернета;

В диссертации показано, что формальная идентификация документа, инвариантная относительно формальных преобразований этого документа, в том числе копирования, является инструментом решения многих проблем, прежде всего - защиты авторских прав. Однако научно-методические и практические трудности решения этой задачи весьма велики. Поскольку в глобальном Интернете потребности во введении системы идентификации еще острее, чем в российском, можно надеяться на массовое распространение одной из предлагаемых международных систем идентификации, например, DOI (Digital Object Identification) или ISTC (Ineraational Standard Textual Code), в виде стандарта де-факто. В этом случае задача будет заключаться в координации ведущих российских государственных и частных производителей информационных ресурсов с целью введения такой системы в России, подготовки соответствующих стандартов и, возможно, создания национального центра идентификации. Однако в настоящее время конкурирует ряд систем идентификации, и российским ответственным структурам следует сделать выбор по присоединению к одной из таких систем.

21

Для обеспечения эффективного поиска в быстро растущих информационных ресурсах глобального Интернета, в диссертации предлагается разработать и реализовать программу стандарта де-факто на метаданные, например, на базе Дублинского ядра метаданных с участием ведущих государственных и частных производителей ресурсов. Следует также учитывать наличие конкурентных предложений, прежде всего, метаданных системы GILS, а также языков метаданных, предлагаемых для отдельных категорий информационных ресурсов, например, геопространственных или аудиовизуальных.

В диссертации показывается, что в настоящее время доминирующую роль в этом процессе в России играют частные коммерческие и некоммерческие организации и физические лица. Присутствие государственных организаций в процессе каталогизации в Интернете мало заметно. В то же время государственные организации, прежде всего в библиотеках, органах НТИ и других информационных центрах, обладают значительными ресурсами опытных библиографов, референтов и каталогизаторов, объединенные усилия которых могли бы обеспечить качественное стандартное описание и индексирование большой части социально значимых информационных ресурсов, особенно в сфере науки, культуры и образования.

С другой стороны, правительственные информационные структуры США и присоединившиеся к ним информационные организации других стран и межправительственных организаций (проект GELS) организуют единую систему каталогизации Интернет-ресурсов, и необходимо детально обсудить целесообразность присоединения к этому проекту.

В России с учетом этого опыта следует организовать постоянный проект по государственной каталогизации социально значимых информационных ресурсов Интернета. Вероятно, этот проект должен быть реализован в рамках Межведомственной программы "Электронные библиотеки России" или другой межведомственной программы, объединяющей усилия в области Интернета.

Динамичный характер Интернет-ресурсов, по мнению диссертанта, определяет необходимость создания системы архивирования наиболее ценных (социально значимых) ресурсов.

Вероятно, для разных типов ресурсов система архивирования должна реализовываться различными способами. Примером может служить норма из Положения о ВАКе, согласно которой электронные научные издания, публикация в которых будет признаваться ВАКом при защите диссертаций, должны архивироваться в Федеральном депозитарии электронных изданий в НТЦ "Информрегистр".

Третье          направление         совершенствования          правового

регулирования   распространения информации в Интернете   связано с

22

организацией государственно-общественной деятельности в области информационных ресурсов Интернета.

По мнению диссертанта, главная задача здесь - обеспечить рабочую
координацию деятельности государственных организаций между собой и
государственного и частного сектора. Наиболее приемлемым механизмом
для этого является Межведомственная программа "Электронные
библиотеки России", объединяющая основных государственных
производителей          общедоступных         информационных         ресурсов.

Координирующие органы этой программы могли бы также начать активное взаимодействие с частным сектором Интернета с целью выработки наиболее эффективных форм такого взаимодействия и совместной реализации общезначимых крупных проектов российского Интернета, таких как создание каталогов, системы архивирования или лингвистического обеспечения.

В диссертации показывается, что в настоящее время не существует авторитетной общественной организации, объединяющей ведущих производителей информационных ресурсов в российском Интернете. Задача заключается в создании такой организации, возможно, на основе одной из существующих.²⁵

Во второй главе «Правовое регулирование ответственности за качество информации, распространяемой в российском сегменте сети Интернет» исследуются следующие вопросы:

- проблема субъекта ответственности за качество информации, распространяемой в сети Интернет;

-  ответственность за распространение информации, порочащей честь,
достоинство и деловую репутацию;

-  ответственность за качество информации, предоставляемой
продавцом в рамках электронной торговли;

-   ответственность  за  распространение  информации,   нарушающей
авторские права.

Анализ проблемы ответственности за качество информации, размещаемой в Интернет, в диссертации основан на изучении зарубежного опыта в этой сфере. В этой связи диссертант выделяет три основных подхода к решению данной проблемы:

1.     провайдер несет ответственность за все действия пользователей,
вне зависимости   от наличия у него,  как у  субъекта права,  знания  о
совершаемых действиях;

2.    провайдер   не   несет  ответственности   за  пользователей  в  том
случае,     если     выполняет     определенные     действия,     обусловленные
характером    предоставления   услуг   и   взаимодействием    с    субъектами

25    См.:  http://www.minsvyaz.m/_new-portal/site.slitml?id=2137.

23

информационного обмена и лицами, чьи права нарушаются действиями пользователей;

3. провайдер не отвечает за действия пользователей. В диссертации показано, что на сегодняшний день в российском законодательстве не определена ответственность провайдеров за размещение на обслуживаемых ими сайтах недостоверной информации, а также не установлена возможность предъявления к ним претензий за качество размещаемой информации.

Поэтому, по мнению диссертанта, необходимо законодательное решение проблемы ответственности информационных провайдеров. В ходе совершенствования законодательства РФ в данной области диссертант предлагает использовать схему и формулировки ст. 18 Рекомендаций по организации деятельности лиц в сфере Интернет-коммерции в Российской Федерации, разработанные рабочей группой по электронной коммерции Комитета по экономической политике и предпринимательству Государственной Думы Федерального Собрания РФ.

«Информационный провайдер не несет ответственности за незаконные действия лиц, использующих его услуги, в случае отсутствия информации об указанных действиях или отсутствия возможности своевременно и достоверно выявить и/или квалифицировать указанные действия.

Информационный провайдер не несет ответственности за действия лиц, использующих его услуги и нарушивших обычаи делового оборота в сфере использования сети Интернет, если иное не предусмотрено законом или договором.

Информационный провайдер несет ответственность за модификацию и задержку передачи информации, если иное не предусмотрено законом или договором.

Информационный провайдер несет ответственность за неполное или недостоверное ознакомление пользователей сети Интернет об условиях использовании и существенных особенностях функционирования его информационных ресурсов».

По мнению диссертанта, изменения и дополнения в российское законодательство должны вноситься, следуя принципу: провайдер должен нести ответственность за качество информации, размещаемой на его сервере, в случае если:

1) данная информация размещалась по его инициативе и/или за его
счет;

2)    провайдер    был    осведомлен    или    имел    возможность    быть
осведомленным о содержании информации, размещаемой на его сервере;

24

3) преднамеренные или непрофессиональные (противоречащие профессиональной подготовке, работе и возможности) действия провайдера повлекли размещение незаконной информации на его сайте.

Таким образом, ответственность провайдера наступает в зависимости от наличия его вины в размещении информации, нарушающей права третьих лиц.

Специальное внимание в диссертации уделено классификации правонарушений в Интернете. При этом диссертант считает, что речь должна идти не только о применении главы 28 Уголовного кодекса РФ -преступления в сфере компьютерной информации (ст.ст. 272-273-274). Деяния, имеющие таковые признаки, так или иначе могут подпадать под действие и других статей УК РФ. В частности, в диссертации исследуется границы применения  статей 129,130,137,   183,272,   329.

В заключении диссертант подводит итоги и формулирует выводы, вытекающие из диссертационного исследования. Речь идет о том, что государственная политика в области регулирования негосударственных информационных ресурсов должна преследовать следующие цели: обеспечение прав граждан на доступ к информации; защита прав производителей информационных ресурсов и систем и стимулирование развития сектора информационных услуг российской экономики; стимулирование негосударственных производителей социально значимых ресурсов; использование негосударственных информационных ресурсов для формирования государственных информационных ресурсов; защиту прав граждан при создании и использовании персональных данных; обеспечение сохранности социально значимых информационных ресурсов.

Для достижения поставленных целей государство применяет следующие способы управления и регулирования: разработку и совершенствование нормативно-правовой базы; создание механизмов, обеспечивающих защиту прав легитимных производителей ресурсов, в частности, служб учета, депонирования и регистрации; создание служб надзора, обеспечивающих защиту прав потребителей информационных услуг и защиту субъектов персональных данных; реализацию комплексных программ по разработке информационных технологий, обеспечивающих эффективное создание и использование ресурсов, особенно в Интернете; организацию механизмов, обеспечивающих сохранность и архивирование социально-значимых негосударственных информационных ресурсов.